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摘要： 在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；其提供的证据必须能证明其诉讼请求具有高度盖然性或确定性。案件的举证责任由哪方当事人承担，应当依据现行法律规定、法律关系、法理来确定；法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，而非创造举证责任分配规则。合理合法的确定举证责任分配才能确保案件的公正性、合法性。 关键词： 举证责任 分配 合法性 合理性 原告马某与第三人刘某系亲戚关系，刘某邀约马某合伙承包工程。2013年9月17日，刘某与马某分别向被告武汉鸣辰建设集团有限公司恩施分公司（简称鸣辰恩施分公司）转账支付150万元，同日鸣辰恩施分公司出具工程保证金300万元收条交原告马某持有。同日，鸣辰恩施分公司将该款转付给张某，张某向鸣辰恩施分公司出具收到300万元的收条。后工程未实施，刘某称其150万保证金已收回，但马某的150万元保证金未退回。 2014年9月2日至2015年5月27日期间，张某向原告马某转账或现金支付了106万元，均没有付款用途。原告马某主张该款与返还保证金无关，系莲湖花园三期工程款，用于支付人工工资；张某、刘某主张该款与莲湖花园工程款无关，系张某返还原告马某保证金。故马某起诉鸣辰公司及其恩施分公司返还保证金150万元。 一审认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就莲湖花园三期工程而言，张某本身不认识原告，《劳务承包合同》系张某以其他公司名义与刘某所签，原告承认“张某支付的钱是由刘某签字，我去领的钱”，据此原告与张某就该工程不存在合同关系，原告实际是代刘某在张某处领取工程款。正是因为如此，原告收取张某的106万元未作为工程款经刘某签字确认，刘某、张某均否认该款与莲湖花园工程有关，张某亦明确表示该款系返还原告保证金，原告未能举证证明该款系莲湖花园工程款，应当认定张某是向原告返还保证金。 从审理查明的事实来看：1、原告与刘某约定合伙承包工程，本身不具备建筑施工企业资质；2、原告及刘某将300万元保证金付给被告鸣辰恩施分公司，由被告鸣辰恩施分公司转付，其根本目的是借用资质，当天被告鸣辰恩施分公司已按刘某指定将该款转付给张某；3、原告承认不认识被告鸣辰恩施分公司的人，是刘某要求原告打款给被告鸣辰恩施分公司，当时做什么工程原告不知道；4、莲湖花园三期工程系原告与刘某合伙，由刘某出面在张某处承包，资金和账目均由原告管理（2015年6月25日原告离开）；5、在此期间，原告并未向被告鸣辰恩施分公司主张权利，其与刘某就该工程产生矛盾，首先是要求刘某返还保证金，刘某不同意返还，才要求被告鸣辰恩施分公司返还。结合上述原告向张某收回保证金106万元的事实来看，对被告鸣辰恩施分公司将保证金300万元（原告及刘某各150万元）转付给张某，原告应当是明知并同意的。本案被告不构成违约，不存在返还保证金及利息。综上一审予以驳回原告马某的诉讼请求，后马某不服提起上诉。 二审认为：第一、刘某、马某于2013年9月17日分别向鸣辰恩施分公司转账支付的150万元鸣辰恩施分公司于当日通过银行转账支付给了张某，张某亦向鸣辰恩施分公司出具了收条。张某与鸣辰恩施分公司除了涉案300万元经济往来之外，没有其他经济往来。并且，从一、二审查明的事实来看，马某对鸣辰恩施分公司将涉案保证金300万元（马某、刘某各150万元）转付给张某是明知并同意的；第二、马某与刘某合伙承包莲湖花园三期工程所签《劳务承包合同》是张某以自贡市诚信劳务有限责任公司的名义与刘某所签，在马某与刘某合伙发生矛盾之前，张某支付的莲湖花园三期工程劳务工程款均由刘某签字后马某领取。马某主张张某向其支付的106万元是莲湖花园三期工程劳务工程款，但该106万元的相关票据上并没有刘某的签字，与马某原审庭审时的陈述“张某支付的钱（莲湖花园三期工程劳务工程款）是由刘某签字，我去领的钱”相矛盾。因此，该106万元应是张某退还给刘某的保证金。马某主张鸣辰恩施分公司、鸣辰公司返还其保证金150万元没有事实及法律依据。驳回上诉，维持原判。后马某不服申请再审，后高级法院裁定提审。 高院再审另查明：马某与刘某合伙承建莲湖花园三期工程，张某以自贡市诚信劳务有限责任公司的名义与刘某签订该工程的劳务承包合同。该合同第十八条约定“本工程开工时间为2014年3月15日，本工程期限为18个月，乙方必须在2015年9月15日前将所有工程全部竣工且验收合格”，对于该工程劳务款和工程款的领取，有的是马某签字领取。其余与一审、二审查明的事实一致。 高院再审认为：关于张某向马某支付涉案106万元的定性问题。马某提供的证据能够证明，其与刘某合伙承建莲湖花园三期工程，张某以自贡市诚信劳务有限责任公司的名义与刘某签订该工程的劳务承包合同。该合同第十八条约定“本工程开工时间为2014年3月15日，本工程期限为18个月，乙方必须在2015年9月15日前将所有工程全部竣工且验收合格”，结合对于该工程劳务款和工程款的领取，有的是马某签字领取，有的是刘某签字领取，以及马某领取张某向其支付的涉案106万元的时间均系莲湖花园三期工程期间，故在其他当事人没有充足的证据能够证明涉案106万元系返还涉案保证金的情况下，应认定涉案106万元系莲湖花园三期工程款和劳务款，而非工程保证金。 其次，关于鸣辰恩施分公司向张某转付马某缴纳的150万元工程保证金，马某是否明知并同意是问题。本院认为刘某与马某分别向鸣辰恩施分公司转账支付150万元，用于恩施毫（豪)苑小区工程保证金，鸣辰恩施分公司出具300万元收据一份，该收据原件由马某持有，后因该工程未实施，马某向鸣辰恩施分公司主张返还其缴纳的150万元工程保证金。从马某本案起诉状、历次庭审陈述的内容并结合其一直仅向鸣辰恩施分公司主张权利的情形来看，其始终主张自己并不明知并同意鸣辰恩施分公司向张某转付150万元保证金，鸣辰恩施分公司未提供充足证据证明马某同意该款向他人支付。因此，鸣辰恩施分公司向张某支付150万元，不能认定为马某明知并同意。 综上，再审撤销一审、二审、改判鸣辰恩施分公司返还马某150万元工程保证金。 为什么出现再审改判，其实质就是二审没有对马某在二审中提供的关键证据予以采纳和一审、二审对举证责任的错误分配造成的，即将应当由鸣辰恩施分公司承担的举证责任即举证证明鸣辰恩施分公司将150万元工程保证金转付张某名下马某是明知且同意的，违反法律规定将该举证责任分配给马某承担。 在民事诉讼中，谁主张谁举证规则的法律依据是《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。 为了进一步明确原告与被告举证责任的分配原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” 上述规定是当事人举证责任分配的一般原则，“除法律、司法解释对举证责任分配有明确规定的外”，均应适用关于举证责任分配一般规则的规定；举证责任分配的基础是“法律关系的基本事实”，从司法解释规定的内容看，这里规定的基本事实与要件事实的含义相同，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。 一、举证责任的分配具有法定性，也就是说举证责任是由法律分配而不是由法官来分配 ，法官在举证责任分配问题上只是适用法律的过程，而非创造举证责任分配规则。 法官在审理民事案件时只能根据上述法律和司法解释的规定，对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的分配。 二、上述法律和司法解释规定的基本事实应当理解为要件事实，也就是实体法律关系或者权利构成要件所依赖的事实 。 《民事诉讼法》因涉及诉讼程序问题，通常情况下基本事实可以被理解为包括诉讼主体等事项的事实，但上述司法解释是关于举证责任分配的规定，不涉及程序方面的事实，因此在理解上应当完全立足于实体法规范。 三、确定举证责任分配后在一定的条件下会发生转换。 当其他当事人举证证明当事人的诉讼请求不具有高度盖然性或否定当事人的证据关键证明目的时，举证责任分配会发生转换。假设上述鸣辰恩施分公司有书面或录音等证据证明，马某明知且同意鸣辰恩施分公司将该款向他人转付150万元情况下，举证责任分配会发生转换，即应由马某举证证明鸣辰恩施分公司有书面或录音等证据系伪造的或欺诈、胁迫得来的。 四、如果没有准确地识别法律关系的性质、不严格依照法律、法理来合理合法的分配举证责任，会导致案件不公正、公平。 每件案件必须分配举证责任，因此在准确地识别案件的法律关系基础上，依据法律规定的举证责任分配原则合理分配举证责任。准确地掌握和理解举证责任的分配规则对每个法律人办案具有现实意义。 参考案件：一审（2015）鄂恩施民初字第002258号；二审（2016）鄂28民终247号。再审（2018）鄂民再450号，系张守贵律师和秦本全律师承办。 |
