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随着我国市场经济的发展和商业竞争的日益加剧，经营者利用掌握的商业秘密往往能使其在无限时间和地域获得竞争优势并取得丰厚回报，这使得商业秘密成为经营者的重要乃至核心商业资源，同时也成为同业竞争者竞相争夺的重要目标。 为了界定和保护商业秘密，建立公平与有序竞争的市场环境，我国十分重视商业秘密制度的建设，及时将其纳入法治规范体系。1991年，国家颁布《民事诉讼法》，首次提出商业秘密的法律术语；于1993年又颁布《反不正当竞争法》，首次规定商业秘密的法律特征。自此以后，我国立法机关进一步制订、颁布、施行一系列的法律法规，不断完善商业秘密的法律体系，规制侵害商业秘密的不法行为。 尽管我国已建立严密的法律保护与惩治制度，但商业秘密的巨大利益仍使得侵害商业秘密的民事案件甚至刑事案件处于高度频发状态。在另一方面，由于商业秘密包括技术信息与经营信息，特别是对技术信息的理解超出了司法人员和执业律师所拥有的法律规范知识和逻辑推理能力的范畴，而案件所涉商业秘密本身存在的事实问题又需要进行法律认定，那么借助鉴定手段查明事实自然就成为案件承办的一种必然选择，即依赖鉴定机构出具的鉴定报告在诉讼或仲裁程序中作为处理商业秘密案件的手段变得越来越普遍。 然而，对于商业秘密的鉴定，现行法律规定并不完善，由此产生商业秘密案件是否需要或者如何进行司法鉴定以及鉴定的范围、内容、要求等问题引起广泛的讨论与争议，也导致司法鉴定实践出现诸多问题，严重影响该类案件得到公正、权威、高效地处理，亟待正本清源。 一、商业秘密的法律概念、特征与属性 《反不正当竞争法》第十条第四款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。” 关于商业秘密的具体表现形式，原国家经贸委办公厅在1997年7月2日发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》【国经贸法﹝1997﹞419号】第一次以列举形式规定，“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息”。 依照法律条文对商业秘密的定义和内涵，其法律特征如下： （一）秘密性 商业秘密是一种以秘密状态保守的知识产权客体，分为技术信息或经营信息两大类，故对应地称之为技术秘密或经营秘密。该秘密性是指技术秘密或经营秘密未进入“公有领域”，属于非“公知信息”或非“公知技术”，换言之在特定领域并不为公众所知悉。 所谓不为公众所知悉，是指除了商业秘密的权利人外，有关信息不为相关公众普遍知悉和容易获得；凡是已为相关公众周知或公用的信息均不属于商业秘密范畴。所以，秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件，学界亦将秘密性也称之为非公知性。 而公众的含义限定为商业秘密所属领域、行业的相关人员，其范围一般为具有竞争关系的同行业和/或同领域人员，包括从事与该项技术有关的研究开发、产品制造乃至与之相关的经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员，但非竞争关系者如一般公众则被排除在外。所以，秘密性或非公知性具有一定的相对性，不能以硬性的、绝对的标准衡量秘密性。 （二）保密性 保密性是指商业秘密权利人所采取的与涉密信息相适应的合理的保密措施，该措施应当具备实在性、具体性、明确性而非仅仅处于保密意向等主观意识范畴，同时保密措施要求商业秘密的价值与秘密性成正比关系，但法律并不限定权利人须采取绝对无缺陷的保密措施。具体采用的保密措施应根据商业秘密的属性、类别、载体、商业价值、保密措施的可辨识度、保密措施与商业秘密的匹配度以及权利人的保密意识等进行全方位、综合性的考究与认定。 在一般情况下，理论界通说认为权利人需实施的合理保护措施包括：1.建立保密规章制度，限定涉密信息的知悉、散播、使用范围；2.签订保密协议，提出了保密要求，或者与劳动者签订竞业禁止协议；3.对涉密场合或者存储载体采取了适当的限制、标识、访问、警戒、加锁等防范措施；4.对涉密信息采用代码加密、访问控制、日志监控、隔离脱敏等保密措施；5.其他为防止失密而采取的具有针对性的保密措施。所述保护措施可由权利人选择采用一种或者多种组合方式。 （三）价值性 如引言所述，商业秘密能给权利人带来的商业价值往往表现为因获得竞争优势而带来的超额经济利益，即技术信息或经营信息具有现实的或者潜在的商业价值，这是商业秘密作为在法律上受保护财产权益的现实体现，也是权利人要求予以保护的内在动机。 权利人利用商业秘密在市场经济中形成的优势，主宰和控制商品数量、价格、供求，同时建立、巩固自身市场占有份额，获得其他竞争者不具备的竞争优势并处于更加有利乃至强势地位的市场地位，同时打击同业的其他竞争者，从而摄取丰厚利润。 二、商业秘密司法鉴定的可鉴定性 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（简称《决定》）第一条规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”因此，司法鉴定是科学实证活动，承担技术鉴别和判断的职能，但不具有法律认定职责。 如前所述，商业秘密的“三性”要件是判断某项信息是否构成商业秘密的法律标准，但在诉讼或仲裁中，争议双方往往对“三性”要件各执一词，那么依靠证据证明“三性”要件成为审理需查明的待证事实。进而，关于“三性”要件是否需要依赖或者通过司法鉴定予以确认则存在着分歧，为此，笔者将学界的观点大体分为肯定说、否定说和折中说。 肯定说认为案件审理涉及的商业秘密具有鉴定之必要性，其主要理由在于商业秘密的技术性、复杂性、跨领域、渗透交叉等本质特点决定了其必须经过鉴定才能查明案件事实。通过行业领域专家出具的权威性鉴定结论，恰好弥补司法人员在事实查明与证据审查方面的不足之处，因此鉴定环节必然发生且不可缺少。 否定说认为案件审理涉及的商业秘密无鉴定之必要性，其主要理由在于商业秘密是法律术语概念，法律亦明确规定商业秘密的构成要件，显然对商业秘密的事实认定和/或证据采信属于司法机关或者仲裁机构的职权范围，但不是鉴定机构及权威专家有权决定的事项，且以鉴定手段束缚审理职权显然违背诉讼法或仲裁法的立法原意和宗旨，因而绝不能将鉴定意见作为“证据之王”，行业专家亦不能视之为“科学技术法官”。 折中说认为案件审理涉及的商业秘密是否有必要进行司法鉴定，应当从司法鉴定的本质及案件当事人的举证责任分配等方面进行综合性考虑，而不应简单地予以全盘肯定或者否定。该说进一步认为，商业秘密是一个事实与法律相结合的问题，根据审理需要，其中有关事实部分可以运用司法鉴定的手段，但将商业秘密的全部内容纳入鉴定处理既无法律依据，又无客观必要。 笔者倾向性赞同折中说，并认为鉴定不是审理商业秘密的充要条件与前提，主要理由简述如下： （一）商业秘密组成内容的影响 由商业秘密的组成内容或表现形式可得，技术信息是一种技术方案，包括工艺流程、设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等；经营信息则包括发展规划、经营战略、营销策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、招投标文件及标底、市场调查报告等。 虽然商业秘密内容或形式涵盖技术信息和经营信息，但经营信息无须通过鉴定进行确认。其理由在于，司法鉴定的本质是在诉讼或仲裁活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识并经过专门的检测、试验对涉案的专门性问题进行鉴别和判断，从而提出鉴定意见的活动。所以，司法鉴定究其根本目的或本质任务在于，针对不能运用法律知识、审理经验或者逻辑推理解决的专门性技术问题由鉴定手段揭示争议事实。但与之相对应的是，经营信息因与专门性技术问题毫无技术关联性，该信息可由司法人员或执业律师依靠法律知识和逻辑推理就能客观地描述、分析与判断，而无需通过具有专业知识和素养的人员采用特定的工器具实施特殊检测与试验才能解读、透析与评价。显然，司法鉴定无法将非技术事项纳入可鉴范畴。 《司法鉴定执业分类规定（试行）》【司发通〔2000〕159号】第十六条规定，“知识产权司法鉴定：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。”因此，该规定进一步明确，知识产权司法鉴定范围限于技术信息或内容而不包括经营信息。 （二）举证责任分配的影响 《民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《反不正当竞争法》第三十九条更加明确地分配了争议双方的举证责任，即权利人承担诉称信息构成商业秘密并受损的责任，被诉侵权人承担否定诉称信息构成商业秘密和未侵害商业秘密的责任。因此，只要权利人提供初步证据并合理表明诉称的商业秘密受到现实侵害的举证程度或阶段，那么被诉侵权人的反驳和/或抗辩意见即成为待证事实，如果此时被诉侵权人承认权利人的诉称或者无证据支持其反驳抗辩的，则被诉侵权人将不会被采信并将承担案件不利后果。 可见，基于举证责任的分配与后果显然可得，并非对所有涉及商业秘密案件均需借助司法鉴定，特别是针对商业秘密中的经营信息而言，审理人员凭借法律知识和裁判经验足以认定案件事实，进而合理地适用法律规则。即使涉及专门性技术问题，审理组织也可以聘请案涉行业的专家作为技术调查官或者以专家咨询的方式参与案件调查，帮助审理组织推进事实查明进程，却无须交由鉴定机构来决断。 三、商业秘密司法鉴定的事项 在司法或仲裁实践中，商业秘密权利人应就诉称技术信息或者经营信息的“三性”要件完成举证责任，以证明主张的信息符合商业秘密构成要件，此外还得举示初步证据合理表明商业秘密受到侵害的事实和证明权利人受损的事实。 由法律对商业秘密“三性”要件的规定可知，保密类别证据要求权利人证明所采取的保密措施达到法律限定程度，并要求将采取的保密措施以法定证据形式予以恰当体现；价值类别证据要求权利人证明案涉商业秘密的价值遭受损害的事实，并要求客观、具体地表示损失范围和大小。而秘密类别证据，尤其针对技术问题，以权利人自身能力达到法律规定的证明要求，显然难度更大，且技术信息的秘密性较保密性、价值性而言存在更大争议的可能。因此，技术秘密性需要借助鉴定手段才能定分止争，使得商业秘密司法鉴定聚焦于技术秘密性的阐释与论述。 （一）技术信息的秘密性 2006年12月30日，最高人民法院以【法释〔2007〕2号】发布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《应用解释》）。《应用解释》第九条将《反不正当竞争法》规定的“不为公众所知悉” 解释为有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。按照司法解释的规定，技术信息的秘密性不仅要求该信息不为所属领域的相关人员普遍知悉，而且同时要求不容易获得。不普遍知悉与不易获得，二者之间以“和”字连接构成并列短语的语义关系，且共同概括为技术信息的秘密性。按照汉语解释，所谓“知悉”可理解为“知道”“知晓”或“了解”含义，如果技术信息已经被所属领域相关人员知晓，或者使经营者乃至公众享有知悉的机会条件，那么该信息即丧失秘密性，也失去商业秘密的保护条件。 从“不为公众所知悉”的认识发展过程来看，曾存在着技术信息秘密性与专利新颖性是否同义的问题，学界的认识经历了从同义性跨越到区别性两种不同阶段。有学者认为商业秘密具备新颖性特征，但强调该新颖性是为了划分出秘密信息与公知信息的界限，只需要达到与现有技术或公众所知悉的信息之间存在最低程度的差别即可。持相反观点的学者则认为秘密性与新颖性在内涵上不相同，因而反对将不为公众所知悉的秘密性等同于新颖性。 基于学界曾将技术秘密性等同于专利新颖性的认识，加之技术信息与专利技术均属技术范畴而具有内在的一致性。所以，从这个角度出发，在《应用解释》施行期间，鉴定机构套用专利新颖性标准来认定秘密性。鉴定机构甄别作业步骤大致为，首先向国家知识产权局寻求专利咨询检索报告，或者自行通过专门的检索系统进行检索形成检索报告；其次，鉴定机构以获取的检索报告确定技术信息是否处于公开状态，进而判断技术信息是否失密。可见，鉴定机构将技术信息采用的是专利新颖性技术查询手段，即“公知常识”识别路径进行判断和认定，但由于受到检索资料库、检索工具以及检索人员业务能力、责任心等因素的影响，专利新颖性判断的不周延性缺陷在技术秘密性判断上同样存在。 此外，尽管技术信息与专利方案在技术层面可以互通，但是商业秘密与专利分属《反不正当竞争法》《专利法》两种不同的法律规范，二者之间存在截然不同之事项范畴。从整体上来看，商业秘密和专利权所保护的法益不同，立法目的也不同。专利制度在于鼓励发明创造，推动发明创造的应用，促进科学技术进步、繁荣和经济社会发展；商业秘密制度则在于建立和保护公平正当的竞争秩序，制止不正当竞争行为。 鉴于呈现出技术秘密判断的不周延性缺陷的现象及其不良影响，加之理论界反思《反不正当竞争法》《专利法》的立法目的和受保护客体，这逐渐引起并形成了技术秘密性与专利新颖性不具有等同性的观点，该观点得到了司法实务界的充分、明确肯定。 为处理前述问题，2020年8月24日，最高人民法院以【法释〔2020〕7号】发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的解释》（简称《适用解释》）。《适用解释》第四条列举五项具体情形来界定“公众所知悉”的表现形式，加之《应用解释》自《适用解释》施行之日即同期废止的情况，双重因素使得鉴定机构对技术信息改变了以往简单套用专利新颖性标准认定技术秘密性的做法，而采用分项甄别与综合分析路径来判定该技术信息是否失密。 （二）技术信息的同一性 由于在审理侵害涉密技术信息案中，审理组织除了得将权利人主张的争议秘点内容与现有公知技术进行比对，还得将权利人主张的争议秘点内容与被诉侵权人实施的技术信息进行比对，两次比对各自分别得出是否具有同一性的两项结论。所以，在秘密性之外，涉密技术信息的司法鉴定还存在着同一性的鉴定事项。 从利益驱动和争议对立角度出发，针对涉密技术信息而言，被诉侵权人希望争议密点内容由公知技术检出具备同一性，而权利人却希望公知技术未检出争议秘点内容且不具备同一性；权利人希望争议秘点内容与被诉侵权人实施的技术信息相同并判定为具有同一性，被诉侵权人却希望所实施的技术信息与权利人争议秘点内容不相同且判定为不具有同一性。但在鉴定作业过程中，鉴定机构进行技术检索和比对时，难免会对上述两种同一性采取宽严不同的标准，这影响到司法鉴定的中立性、客观性，进而破坏鉴定意见的证据能力和证明力。 并且在审理侵害涉密技术信息案中，因存在前述两项同一性鉴别事项，那么从法律逻辑上讲，就必然存在着比对先后顺序和必要性问题。当争议秘点内容由公知技术检出而不具有非公知性，亦即技术信息因丧失秘密性导致不符合商业秘密构成要件，此时无必要再比对另一项同一性；反之，当争议秘点内容与被诉侵权人实施的技术信息不具有同一性，亦无必要再比对非公知性。但是，法律逻辑的应然并不等于法律规定的实然，两项同一性鉴定之间是否存在法定的比对先后顺序，或者当一项同一性意见足以否定并排斥权利人的诉请基础时，能否即可确定无需再作第二项同一性比对的必要。对所述问题，现行法律未进行明确，司法鉴定机构也未统一做法，学界更未达成一致意见，理论或实践尚处于分歧状态。这种分歧导致不同审理组织在不同案件中采取了不同的态度，使得司法或仲裁认定结论存在着形式或实质差别，影响到法之适用的公正性、安定性和权威性，不利于定分止争，也不利于商业秘密的保护。 四、结语 众所周知，法律规范更新总是滞后于社会发展，而鉴定执业通则也不可能细化到商业秘密司法鉴定的每个步骤，因此现行所述司法鉴定制度仍需要完善和优化。本文就商业秘密司法鉴定的若干问题作浅尝性探讨，期望引起商业秘密司法鉴定的理论界学者和实务界人士做进一步深入思考，从而提出更具建设性、创造性和革命性的深邃见解。然笔者水平所限，以抛砖引玉之目的在本文提出的观点、意见和建议存在着瑕疵乃至谬误，笔者郑重地恳请专家或同行予以指正、批评。 参考文献： 1.唐震：《侵犯商业秘密刑事案件有关鉴定审查问题探讨》，载《人民法院报》，2020年版。 2.最高人民法院（2017）最高法民申1602 号、（2018）最高法民再389 号、（2022）最高法知民终2501号民事判决书。 3.国家知识产权局编：《专利审查指南（2023）》，知识产权出版社。 4.司法部编：《司法鉴定执业分类规定（试行）》。 5.天津市高级人民法院《关于印发〈审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要〉的通知》【津高法〔2007〕98号】。 6.姜志刚、李晓玲：《侵犯商业秘密犯罪中的司法鉴定问题探讨》，载《湖州论坛》，2007年第4期。 7.倪瑞平：《上海侵犯知识产权犯罪发展趋势与司法实践》，载《华东刑事司法评论》，2004年1月。 8.张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，2003年版。 9.汪建斌：《从一件司法鉴定案例引发的对商业秘密三要件的理解》，载《电子知识产权》，2011年第12期。 10.徐杰：《对商业秘密构成要件的理解》，载《法制与社会》，2007年12月。 11.吴汉东著：《知识产权法学》，北京大学出版社，2018年版。 |
