十年之前，行政诉讼法迎来第一次大修。其中的第一处修改，就是在第一条立法目的中增加了一句话：“解决行政争议”。

毫不夸张地说，这也是整部法律最重要的一处修改。因为它宣示了行政诉讼向“诉讼”的回归。

迈克尔·D·贝勒斯曾说：“解决争执是全部法律（程序法与实体法）的目的之一。”

姜明安教授也指出：“行政诉讼作为传统的三大基本诉讼制度之一，自然首先属于诉讼的范畴，具有诉讼的性质和特征。”

那么，什么是诉讼的性质和特征呢？

我想最主要的一点恐怕就是必须以两造之间存在争议为前提，并且围绕争议解决进行制度设计。在这一点上，行政诉讼与民事诉讼没有区别，所不同的只是民事诉讼解决的是民事争议，行政诉讼解决的是行政争议。

固然，“解决行政争议”并非行政诉讼法唯一的立法目的，但是，“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”，恰恰是通过“公正、及时审理行政案件，解决行政争议”来实现的；如果不能解决行政争议，“保护”和“监督”就是一句空谈。所以，“解决行政争议”应该是行政诉讼法最直接的立法目的。

每一部法律都有其立法目的。立法目的的设定，对于这部法律的内容具有决定性意义。

德国法学家耶林曾说：解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。因为“所有法律条文都是为了实现这个目的而展开的”。

同样，“解决行政争议”也应当成为我们解释行政诉讼法的基本出发点，“解决行政争议”也应当成为正确实施行政诉讼法的根本目标。

如何实现“解决行政争议”这个立法目的，法律条文做出了一系列制度设计，最高人民法院的司法解释和司法政策也做了不少必要的补充，各地也做了许多有益探索，经过十年的实践，成效明显，问题也还不少，行政审判程序空转的现象仍然存在，上诉率、申请再审率高的问题还没有根本解决，行政争议的实质解决仍然任重道远。

解决这个问题，是一个复杂的系统工程，但是，摒弃那些因循守旧的认识，构架一个与“解决行政争议”立法目的相适应的全新司法理念，无疑是其中重要的一环。

一、诉讼对象：是行政行为还是诉讼请求？

既然回归“诉讼”，首先就无法回避“诉讼对象”。因为“诉讼是围绕着诉讼对象而开始、发展乃至终了。”（中村英郎《新民事诉讼法讲义》）

什么是诉讼对象？中村英郎指出：“法院审理与判决的内容就是所谓的‘诉讼对象’，又被称为‘诉讼标的’或‘诉讼物’等等。”他进一步指出：“所谓的诉讼对象是指，在诉讼中应当被实现的实体权利的主张，也被称为‘诉讼上的请求’。”

在行政诉讼法立法过程中，也有学者对于行政诉讼的“诉讼对象”持相同看法，这主要来自民事诉讼方面的专家。但是，“去民事化”的观点占了上风，“合法性审查”成为一个鲜明标签。

例如有学者认为:“行政诉讼一定程度上是以行政行为的合法性的审查为中心的，而非原告的诉讼请求。这种特殊性也导致了行政诉讼的性质、审理对象、诉讼法律关系乃至诉判关系等方面与民事诉讼具有较大的差异性。”

过去的实务见解，也大多将具体行政行为当作行政诉讼的审理对象。例如有观点认为：“具体行政行为是行政诉讼的客体。人民法院审理行政案件的主要任务是对具体行政行为是否合法进行审查。”

但这种流行了几十年的说法是存在问题的。问题的实质在于，混淆了审查对象和审理对象。人民法院对行政案件审查的是具体行政行为，而审理的则是原告的诉讼请求是否成立。如果将审查的对象等同于审理的对象，不去关注诉讼请求是什么，其结果就是不能揭示诉讼的实质，不会着眼于案件的全部事实，也难以做出一个判诉对应、实质解决争议的裁判。

修订后的行政诉讼法，虽然保留了“合法性审查原则”，但在制度框架上明显强化了“诉讼请求”在诉讼中的重要性。可以说，一头一尾，贯穿始终。一头就是第四十九条“有具体的诉讼请求和事实根据”，一尾则是第六十九条，以驳回诉讼请求判决取代维持判决。其实，其他各项判决也都是对诉讼请求的回应，只不过是支持或部分支持了诉讼请求而已。

正如行政诉讼法第四十九条所规定，有没有提出一个具体的诉讼请求，首先是原告的责任。

既然你提起诉讼，就要有所请求，有所主张。“没有具体的诉讼请求，也就没有了具体的权利主张，也就没有了诉讼对象，这样的诉难言成立”。

但是，这样一个不太复杂的事情，也不是每一个当事人都能做好。这个时候，原告的代理律师就有责任帮助自己的当事人把诉讼请求说清、说准。

法官也有释明的义务。法官的释明不只是与人方便，也是自己方便。否则，原告昏昏，法官也昏昏，真成了葫芦僧判断葫芦案。

所以，当我们拿到一个案件，首先要看的，是原告的诉讼请求，而非被诉的行政行为。

诉讼请求是万物之源，因为诉讼就是围绕着原告的诉讼请求能否实现进行的。无论一审、二审、再审，都不能偏离这个根本的对象。

被告的答辩同样重要，把它和原告的诉讼请求结合在一起，也就形成了“争”。两相比对，也就找到了争点，然后就是看围绕这些争点有哪些相应的事实证据和法律依据，这么一来，如何裁判也就呼之欲出了。

有问题的裁判，基本都属于对原告的诉讼请求不回应。或者压根儿就没搞清楚原告的诉讼请求是什么，或者揣着聪明当糊涂，有益钝化诉讼请求的具体性。但是，一个答非所问的裁判，肯定不是一个公正的裁判，也不是一个能够解决问题的裁判。

二、诉讼类型：是对原告的限制还是对权利救济的保障？

可以说，诉讼请求越是具体明确，解决争议的可能性就会越大。要做到诉讼请求的具体明确，就离不开诉讼类型化。

所谓诉讼类型化，其实就是诉讼请求的类型化。

诉讼类型化越来越成为各国行政诉讼制度的中心课题，“诉讼类型在客观上表现出多样化、细密化的发展趋势”，这既与行政任务的急剧变化息息相关，也是权利保护的客观需要。

当然，诉讼类型的繁多及其分类的复杂也已引起一些国家的警惕。因此，在行政诉讼法修改期间，也有其他国家的专家不赞成中国也搞诉讼类型化。

当时我提出了不同意见，我用了一句中国的俗话：“饱汉子不知饿汉子饥”。我的主要论点是：

第一，德国、日本等国和我国行政诉讼制度的发展阶段不同，这些国家的诉讼类型化差不多已告完成，当下的任务当然就是要防止其沦为繁复化。我国长期以来基本上只存在单一的撤销诉讼，对诉讼类型予以丰富恰是亟需完成的使命。

第二，诉讼类型化并非为当事人带来负担，相反，类型化有利于为当事人提供“无漏洞且有效的权利保护”。“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”，说的就是这个意思。

第三，将诉讼类型与诉讼请求予以割裂，从而排除当事人的责任，也是不符合诉的原理的。只要诉讼请求足够明确具体，诉讼类型也就会相应地明晰。

关于各种诉讼类型以及它们之间的关系，我会找机会专门讲，这里只举几个例子，说明选择一个适当的诉讼类型对于实质解决争议是何等重要。

首先来看刘某某案。我们在裁定中这样写：

当一个公民满怀期待向行政机关寄去一份国家赔偿申请，收回的却是一份被中国邮政标注“拒收”字样而退回的信封原件，他的沮丧和愤懑可想而知。本案再审申请人就遇见了这样的境况，他转而将行政机关告到法庭，也是行使诉讼权利的当然之举。然而，他选择的诉讼种类并不十分恰当——“依法宣告被告拒收信函违法”，并不是最便捷、最能解决实际问题的诉讼类型。

再审申请人向行政机关邮寄信件，目的是要求行政机关作出一个国家赔偿决定，他在信封上也写明信件内容是国家赔偿申请书。由于行政机关无需拆开信封即可获知寄件人的目的，那么“拒收”信件就会明白无误地表明，其在事实上拒绝了这个申请，这样一来，“赔偿义务机关先行处理”这个前提条件就会成就，再审申请人可以毫无障碍地直接提起请求判令行政机关予以赔偿的诉讼。仅仅要求确认一个“拒收”行为违法，既缺乏“澄清”某种法律关系的需要，也不是最便捷、最能解决实际问题的诉讼类型。

这是原告选择诉讼类型不当的情形。在这种情形下，法官是有义务进行释明的，如果原告听取了法官的建议，修改诉讼请求，那么就有望使争议一次性解决。

再如周某某案。周某某有一处房屋，出租作为商铺使用，但当地政府却在并未取得征地手续的情况下在其屋前搭建围墙，严重影响了其房屋作为商铺使用。周某某提起诉讼，诉讼请求是依法判令当地政府拆除围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用。

这个诉讼请求是具体明确的，在诉讼类型上应该属于一般给付之诉。一审法院却错误适用撤销之诉的情势判决，只确认违法。

事实上，行政诉讼法第七十四条第一款第一项规定的情势判决，必须是针对一个行政行为，该行政行为应当撤销且具有可撤销内容，只是因为撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，才保留行政行为的效力，只判决违法。

但本案搭建围墙的行为显然不是法律行为，而是事实行为，事实行为是不具有可撤销内容的，又何来情势判决？因此我们在裁定中指出：“诉讼种类的误用，不仅会造成与诉讼请求的不对应，也会使行政争议的有效解决大打折扣。”

从这个案件，我们可以直观地感受到：如果当事人确实受到了行政行为的侵害，他的诉讼请求必定是具体的，这不是基于他所具有的法律知识，而是基于他的权利救济本能。而一个具体的诉讼请求，必定会自然而然地对应上一个适当的诉讼种类。

我们不能怀疑法官的出发点，但是误用诉讼种类，效果上就会使得裁判更“钝性”，却没能发挥一个适当的诉讼种类彻底到位的特点。

我们本来是下定决心要去把这堵墙拆掉的，但经过了解得知，那堵墙已经不复存在了，这让我们略感遗憾。但是，拆掉一堵现实世界的墙，未必就比拆掉一堵横亘在人们心中的墙更为重要。那些由于没有吃透法律精神，由于对法条的机械理解，由于误用了诉讼类型，乃至由于对行政权的过度维护而造成的对于权利救济的限制，就好比一堵堵墙，把它们一一拆除之后，救济权利、解决争议的路途定会更加畅通无阻。

我在《裁判是怎样写成的》这本书还发过这样一段感慨：

长期以来，行政诉讼经常遭受“程序空转”、“不解决实际问题”之讥。有人将其归因于司法环境不好，有人将其归因于行政诉讼手段不足，有人转而去寻求诉讼之外的协调，但很少有人考虑到这里边也有诉讼类型单一这样一个因素。

即使是我们非常驾轻就熟的撤销诉讼，也并非完全用足用好了它的全部功能。事实上，不同的诉讼类型早已为我们提供了丰富的解决问题的手段， 如果将各种诉讼类型用准用好，很大程度上能够免去诉讼之外奔波协调的劳苦，避免那些本来可以避免的“翻烧饼”和“夹生饭”。

三、裁判方式：是仅仅进行合法性审查，还是要彻底裁判？

修订后的行政诉讼法，通过具有类型化样态的判决方式的设计，使得这部法律在诉讼类型上基本具备规模，撤销诉讼一体主义已经成为历史。但不是所有的法律工作者，都接受了类型化思维，“因为他已经在单一的撤销之诉的环境中浸淫太久，以至于对于任何争议都习惯性地运用合法性审查的方法”。

事实上，“合法性审查”已经不能适用于所有诉讼类型，即使在撤销之诉中，仅仅完成“合法性审查”也是不足以实质解决争议的。

说到合法性审查，不能不提及行政行为。因为行政诉讼法的所谓合法性审查原则，针对的就是行政行为。这也就是行政诉讼法第六条的规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”

这一原则被称为“行政审判的核心和基本原则问题”，在行政诉讼初创时期，的确发挥了不容抹杀的历史作用。但是，随着行政诉讼法的修改，这一原则本来的旨趣已经不复存在。

因为这一原则的本意是强调只审查具体行政行为、只审查具体行政行为的合法性。而新的行政诉讼法，一方面引入了规范性文件的附带审查，另一方面也将审查范围适度扩大到“明显不当”，这就使得这一原则名存实亡。

更何况，新的行政诉讼法尽管沿用了“行政行为”的概念，但这一概念却在不同的条款具有不同的含义。它有时仍然是过去的“具体行政行为”，有时则是抽象行政行为；有时是单方行政行为，有时则是双方行政行为；有时是法律行为，有时则是事实行为。有时是损益行政行为，有时则是授益行政行为。这个时候，统一适用一个合法性标准，是难以对症下药的。

其中最值得注意的是所谓损益行政行为与授益行政行为。

与这两个概念相对应的是所谓干预行政与给付行政。旧的行政法体系、旧的行政救济体系，主要是以干预行政为假想敌进行设计的，例如撤销之诉中的具体行政行为；而在给付行政越来越广泛地应用，所占比重越来越大的情况下，完全用同一种工具对待，就有些过时，就不怎么对路子。

丹宁在《法律下的自由》这本书中，就形象地描写了旧工具的不适应：“正如铲和锹不再适合挖煤一样，发布禁制令，调卷令和案件的起诉程序也不适合新时代的要求。……在当代， 我们不得不应付各种变化。” 在丹宁那个时代，发放许可证就是一种与以往传统干预行政有所不同的行政行为。针对带有“授益性”的行政许可，行政机关是否可以像撤销一个违法的损益性行政行为那样随意撤销？丹宁给出了否定的答案。

我们一些法律工作者，显然没有分清损益行政行为与授益行政行为的不同。

我们在李某某案中曾经指出：

《行政诉讼法》第七十条确实规定，“超越职权的”行政行为构成违法，应予撤销。而且通常认为，没有直接对外管理职能的内设机构不能直接实施影响行政相对人合法权益的行政行为。但这是针对损益性行政行为而言，属于授益性行政行为的政府信息公开未必完全适用。有些行政机关的内设机构因其具有独立性，也会制作政府信息，因而被赋予公开政府信息的义务。而且，内设机构在向申请人提供提供政府信息时，其行为的性质是授益而非损益，是提供服务而非限制权利。损益性行政行为“法无明文授权即属超越职权”，授益性行政行为不能一概适用这一标准。同时，针对一个本来是满足其申请的授益性行政行为起诉，也因缺乏权利受侵害的事由从而缺乏可保护的合法权益而不具备诉的利益。

“合法性审查”这个老工具有些过时，已如前述。新的行政诉讼法赋予我们的新工具则是“彻底裁判”。根据案件性质和诉讼请求的不同，选择一个适当的诉讼类型，就是找到了合适的工具，就能够“彻底裁判”。

例如，针对一个违法的损益的法律行为，将其撤销，就是消灭了它的法律效力，权利得到救济，争议得以解决。针对一个要求行政机关履行特定职责的起诉，如果仅仅撤销违法的拒绝决定，就不是彻底裁判。

我们在王某某案裁定中就讨论过这个问题：

履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院就应当直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责；如果裁判时机尚未成熟，人民法院也应当作出答复判决；只有判决履行没有意义的情况下才适用“补充性”的确认违法判决。在原告的诉讼请求明确包括判决履行法定职责，且人民法院查明被告不履行法定职责、且不存在判决履行没有意义的情形下，仅仅判决确认违法，构成遗漏诉讼请求。

履行法定职责之诉并不是一个新事物，在旧的行政诉讼法中，就已和撤销之诉并存，但对不少同志来说，它还是个“熟悉的陌生人”。我们没有认清它所具有的“彻底裁判”的特点，不会或者不愿发挥它的“彻底裁判”功能。

郭某某案就遇到这个问题。

郭某某系针对一个补偿决定提起行政诉讼，他的诉讼请求，除了要求撤销补偿决定，还包括要求对其房屋全部按照商用房给予577.35万元的征收补偿。

一审法院对被诉补偿决定进行了合法性审查，以认定事实不清、适用法律错误为由予以撤销；对于原告要求判令被告补偿577.35万元的诉讼请求则不予支持，理由是“确定涉案房屋征收行政补偿金额并作出征收补偿决定系被告行政职权范围，原告可在被告作出征收补偿决定的过程中提出证据主张自己相应的权利”。

最高人民法院的指令再审裁定指出：

诚然，在义务之诉中也并非所有的案件都能直接宣布行政机关的义务，作出这种具体到位的判决，需要原告具有请求权，也需要裁判时机成熟，也就是所有事实和法律上的前提皆已具备。在有些情况下，法院可以一方面通过责令行政机关补作所欠缺的事实调查，另一方面通过自己判定尚不清楚的法律问题等途径，促使裁判时机成熟。如此一来更能减少循环诉讼、实质解决纠纷。但在有些情况下，如果这种事实调查过于繁重，或者存在行政裁量或判断余地之情形，法院也可以作出一种答复判决，即法院不是直接宣布行政机关的义务，而是责令行政机关按照法院的法律观重新作出决定。显而易见的是，原审法院尽管表示了司法权对于行政权的必要尊重，但却忽视了作出一个必须作出的答复判决。再退一步讲，即使仍然适用撤销判决的方式，《行政诉讼法》第七十条也规定，“……人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。重作判决针对的正是行政行为被撤销后仍有需要重新作出行政行为的情形。

为什么宁愿判得原则一些，也不愿彻底到位？个别情况下可能有担当精神的问题，但更深层次的原因，恐怕还是过于恪守司法的边界，唯恐越俎代庖，侵犯了行政机关的首次判断权和自由裁量权。

其实，这种担心是不必要的。随着给付行政、合意行政、行政私法化渐成趋势，行政诉讼中的“完全管辖权之诉”占比越来越大，法院直接做出裁判的空间越来越大。

即使在涉及裁量决定的领域，如果裁量缩减为零，也就是说，“此时只存在唯一一种行动可能性，因为每一种其他的决定都会是违法的”，那么法院直接裁判的时机也是成熟的。

有的同志乐意适用答复判决或重做判决，但却不注意在裁判中明确法院的法律观，这也是导致循环诉讼频繁发生的重要原因。

彻底裁判问题，在政府信息公开案件中体现得也比较集中。最高人民法院的司法解释明确将此类诉讼界定为给付之诉，判决方式的设计也着眼于直接判决，即使“不作为”诉讼，也能够一步到位，而不必适用比较原则的答复判决。实践中，法官们总结出这类案件要解决的是：是不是、有没有、给不给，就很符合案件的特性，有利于实质解决问题。相反，固守传统思维的话，就会在“合法性”问题上打转转，几个回合下来，争议的实质问题甚至还没能触及。

四、诉的利益：是真争议，还是假争议？

毋庸讳言，有一部分行政案件，并不存在一个真正的争议，或者说只存在一个貌似存在的争议。内在的原因，或者是原告对权利保护有不正确的理解；或者是确实有冤屈，只是在这里找一个发泄口；更有甚者，是有意提起许多诉讼，以使行政机关难堪，这类情形大家习惯称为“滥诉”或“过度诉讼”。

对于这些“假争议”，即使你判得再公正合法，可能仍然不能阻止他继续上诉、申请再审。

这类案件如何实质解决？

第一，不能过于如临大敌。他选择诉讼渠道发泄怨气，总比到大街上袭击无辜要理性。我们为他提供一个理性对话的平台，也是在解决争议，甚至有可能会避免可能发生的恶性事件。

第二，对于那些存在对法律的误解或模糊认识的，尽可能说服，给他讲清楚法律的真正含义。

第三，对于案件背后确实有其他冤屈的，如果有确实的线索，也可以转送有关机关促请解决。

第四，至于少数“叫不醒的装睡的人”，则不能一味迁就。过分迁就，可能会摁下葫芦起来瓢。恶例一开，影响巨大。

在争议解决之外，行政诉讼也应当发挥规则引领的作用。这其实也是更为宏大的“争议解决”。

大家都知道，行政诉讼中是存在一些颇具特色的“门槛性规则”的。像英美法系的“穷尽行政救济”、“成熟性”、“最终决定”等，像大陆法系的“权利保护必要”、“权利抛弃”、“诉的利益”等，都属于“门槛性规则”。

为什么要制定“门槛性规则”？丹宁勋爵将其归因于行政诉讼的特殊性：“一方面它给予臣民针对公共权力机构的充分救济，另一方面它保护公共权力机构免受好事者和怪人的侵扰。……如果不对滥诉进行规制，我将很快看到本国的公共权力机构将不胜各种无穷无尽的——而且是建立在非常脆弱的基础上的——诉讼的烦扰。”

可以说，无论是英美法系还是大陆法系，都一直努力在充分保障诉权与避免无谓侵扰这两者之间寻求一个最佳的平衡点。

我曾提出一个“理性诉权观”的概念。

理性诉权观，既是讲给当事人，也是讲给法官的。对于前者来说，是否有必要行使诉权，应当理性地加以考虑；对于后者来说，诉权是否需要保护、如何加以保护，也要理性对待。

我在很多案件中讨论过这个问题，这里举三个例子。

第一个案件。原告的诉讼请求是判令行政机关拆除或责令停止某综合安置楼工程项目施工。他的再审理由是：“空气是流通的，该违法工程对空气的污染侵害的不仅仅是工程周边的人，还有整个郑州市的居民。对于一个违法建设工程，每一个公民都有权利和义务去制止。再审申请人作为郑州市人民群众中的一员，和该违法工程具有利害关系，故具备本案诉讼主体资格。”

我们在裁定中指出：

除法律明确规定的公益诉讼外，行政诉讼原则上属于主观诉讼。原告提起行政诉讼，必须是认为他自己的合法权益受到行政行为侵犯。换句话说，只有自己的合法权益受到侵犯，才具备利害关系，也才具有行政诉讼的原告资格。判断是否属于自己的合法权益，主要看一个法律规范的保护目的究竟是保护个别公民的利益，还是保护公共利益。如果法律规范的保护目的是个别公民的利益，或者不仅是保护公共利益，同时也是为了保护个别公民的利益，就可以承认个人利益存在。反之，如果法律规范的保护目的仅仅在于公共利益，则不能认可公民个人享有诉权。……固然，当法律规范基于公共利益的目的，命令行政机关作为或不作为时，这些不确定的多数受益人中的某一个个人也会从中获得事实上的利益，但这种利益无论如何都是权利的反射，却不是自己的权利。为了防止出现民众诉讼，法律并不认可作为公众之一部分、仅具有反射利益的个人具有诉权。

这个案件是从原告的立场进行判断。

第二个案件则是从被告的立场。在这个案件中，原告一再违反一级复议制度，反复申请，反复起诉。我们在裁定中指出：

对于一个毫无事实根据和法律依据的指控，即使最终判决被告胜诉，也是对被告的不公平，因为将他们传唤到法院应诉本身已经使他们承受了不应承受的花费和压力。固然，从救济权利、监督权力的制度功能出发，行政诉讼可以适度向原告倾斜，以求得他们与公权力机关的实质平衡，但在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益，都是有失公允的。

第三个案件，是从法院也即国家的立场进行判断。在这个案件中，原告起诉一个对她有利的复议决定，这个复议决定撤销了公安机关对她做出的行政处罚。她的再审理由是：“法院没有从政治上看问题，而把一场严肃的政治斗争定性为琐事。”我们在裁定中说：

司法资源毕竟有限，有限的司法资源应当真正用于解决那些确有权利保护需要的请求。对于明显缺乏权力保护需要的起诉，人民法院不能仅仅因为其是行政程序或者复议程序的相对人，就当然地认可其诉权。正确的做法应当是不予立案或者裁定驳回起诉，没有必要任由没有实际意义的起诉进入审理程序。

滥诉要治理，这本身就是弘扬社会主义核心价值观。但治理滥诉也不能肆意而为，甚至不惜曲解法律的真实含义。那样做比一个个体的滥诉行为危害更甚。即使没有现成的条文可以援引，还有目的解释、体系解释等法律适用方法可以借助。法官在任何情况下都不能搞法律虚无，即使你的用心是良善的。

五、实质解决：是一判了之，还是对话说服？

很多案件，单从判决结果看，并没有什么问题，但当事人却仍然不服，申诉不止，这是为什么？恐怕主要在于只是一判了之，没有努力说服，没有打开他的心结。

波斯纳法官曾说：“法律的最后手段确实是强力，……它依赖强力，也依赖说服。”从独白走向对话，是解决司法合理性的根本路径。

基于这种考虑，我曾努力实践一种“对话式裁判文书”。

尽可能用老百姓听得懂的语言，讲清楚为什么做出这样一个裁判。

在对话过程中，即使面对看来有些“胡搅蛮缠”的当事人，也不将其“一棍子打死”，哪怕他的只言片语有道理，也对其予以认可，而不用一句“纯属狡辩”为其定性。

我还有意不回避法官的“纠结”，说出权衡的过程，让当事人知道，我们办案，常常会涉及对于不同利益的权衡。把权衡的过程公开出来，其实也是一种说理。

这样做的效果，能够有效提升裁判的接受度，至少他会明白，你是认真对待他这个案件的。

我审理过一个“祭城路更名案”，社会关注度很高，虽然最终没有支持原告的请求，但代理其案件的律师事务所却连夜发表声明，认为“该案虽以败诉而告终，但仍为我国的法治化道路做出了重大贡献”。

这位律师，这个律师事务所，是非常值得敬佩的。敬佩的是他能理智对输赢，因为他代理案件的目的，和我们一样，都是为了促进法治的进步。

为什么这个裁判能被广泛接受？《南方都市报》的评论指出：“几级司法裁量不是简单驳回，而是进行一级比一级更详尽的司法说理。”所以，注重对话说理，也是实质解决争议的不可缺少的手段。

六、调解和解：是放弃裁判的“和稀泥”，还是刚性裁判的有益补充？

修订之前的行政诉讼法专门规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但是，无论是基于中国的国情，还是当事人双方的特殊关系，行政诉讼恰恰是最应该适用调解的。

事实上，这条“不适用调解”的规定在实践中也是名存实亡的。所以法律后来做出了修改，加了一个但书，规定行政赔偿、行政补偿和行政机关行使自由裁量权的案件可以调解。

大家可以感到，调解的范围仍然有些狭窄，而且，什么是“行政机关行使自由裁量权的案件”，也不太好把握，所以法官的手脚还是有些放不开。

有一次，我拿到一个案子。案情很简单。一个公民向行政机关申请政府信息公开，行政机关允许他来查阅、摘抄，但不给他复印件。他就起诉，一审二审都败诉了，一直申诉到最高人民法院。

就这么简单一个争议，可不可以调解呢？我让助理给行政机关打电话，问他们可不可以给他复印件，因为既然你都同意他查阅、摘抄了，显然不属于保密的内容。结果行政机关很痛快，说没问题。

我又让助理给再审申请人打电话，问他要不要复印件，因为我担心他真实的目的并非如此，结果他说：“我的诉讼目的就是为了拿到复印件，现在他们愿意给我提供，我的目的也就达到了，我同意撤回再审申请。”

写准予撤回再审申请裁定的时候，我想，这么简单一个争议，如果一审法院多句话，问问是否愿意调解，没准儿就在一审解决了。 

所以我就在裁定里多写了几句，除了强化调解的示范作用，还对行政诉讼法调解条款的原义做了一些解读，我以为比较有意义的是这样一个观点：“对调解余地的判断，不仅要看行政机关在作出被诉行政行为时是否具有裁量权，更要看双方当事人特别是行政机关就调解标的是否具有处分权。”

也就是说，调解余地的关键并不在于原行政行为是否属于行使自由裁量权，而在于对于调解标的是否具有处分权。

正如有的学者所指出的：“和解之标的与诉讼标的无需完全一致，但必须‘有所关联’。”弄清了这个问题，调解可以在更大的空间发挥作用。

有些案件，虽然在法律上难以进入行政诉讼，但既然提起了诉讼，又确实存在需要解决的问题，适当地做一些协调工作，也是能促进争议解决的。

有一次，我们收到一批串案，原告是水利伤残民工，他们提起诉讼，是要求判令当地政府为他们提高抚恤金待遇。

一审和二审均驳回起诉，对于二审法院的裁判理由，我们也是认同的，就像我们在裁定里所说的：

这一认识也符合行政诉讼中司法权与行政权界限的划分。这就是，法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题。对行政机关采取的存在较大裁量余地、具有较多政策因素的处理行为， 因其缺乏可以直接适用或参照的法定标准，人民法院很难进行司法审查。

从法律层面讲，生效的二审裁定应当得到支持，但简单地驳回再审申请人的再审申请，的确又对伤残民工的生活境况心怀不忍……纠结的结果就是派员去当地协调，效果很好。后来我又去了一趟辉县，与市委书记进行了有效的沟通。再往后，我们又给当地政府发去了司法建议书，请他们在政策允许的范围内妥善加以解决。

不久，好消息就来了。当地政府不仅再次提高了伤残抚恤金，且已实际发放完毕，在此基础上，还决定“根据物价上涨情况和财力状况情况，原则上对抚恤金照顾标准每三年调整一次”。

写准予撤回再审申请裁定的时候，阳光大好，我在结尾写道：

我们期待在今后的日子里，改革发展成果能够更多更公平地惠及包括再审申请人以及诸多水利伤残人员在内的人民群众。

许倬云曾说：“法律不是权威，是春风。所以要以人情为先，和为贵。”

卡多佐也曾说：“不管法律规范表现得多么严格，实际上并没有失去悲天悯人的品质。”

曲法施恩有害于法治，司法权的行使也不能逾越应有的界限，这也决定了司法永远不会是万能的。但法律不应是冰冷的，司法也应该不失温度。

“如我在诉”，做实很难，再难也要做。

来源：黄面志