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摘要：进入21世纪以来，伴随着金融领域体制、机制改革的层层推进，金融市场得到了快速发展，金融业务的触角不断延伸，但由于金融领域相关法律法规的不完善及社会控制力减弱与整体道德滑坡，使得金融领域成为违法犯罪发生的“重灾区”。如何更为有效地打击金融违法行为，就需要从立法上进行适度的犯罪化。本文以审视金融违法行为犯罪化的实然标准为视角，确立金融违法行为犯罪化的应然标准，进而丰富相关理论内容。 关键词：金融违法 金融犯罪 犯罪化 标准 一、金融违法行为犯罪化的概述 （一）金融违法行为犯罪化之立法沿革 1、1979年之前的早期刑事立法 建国初期，我国奉行计划经济政策，一切经济活动以国家的统筹安排为导向，因而以市场化为前提的金融市场尚未形成，与之对应的法律法规也不健全。但现实生活中，与金融有关的经济行为与经济交往并不鲜见，相关的违法犯罪时有发生，特别是有关货币和某些类型的有价证券的违法犯罪常见报端。为保护国家货币政策，巩固国家金融秩序，政务院于1951年4月19日颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》（以下简称《条例》）。该《条例》根据行为目的与方式的不同，规定对如下犯罪行为予以刑事制裁：（1）以反革命为目的伪造、变造国家货币或贩运、行使伪造、变造国家货币；（2）意图营利而伪造、变造国家货币或贩运、行使伪造、变造国家货币；（3）以散布流言或其他方法破坏国家货币信用；（4）误收伪造、变造货币后察觉为伪造、变造的国家货币，明知不报而继续使用。该《条例》还在刑罚上普遍规定了相对较重的法定刑。例如，该《条例》第（1）、（2）条对伪造国家货币的首要分子或情节严重者可直接判处死刑，对其他情节较轻的行为规定幅度较大的法定刑。该《条例》是最早关于金融犯罪的法律规定，针对当时经济形势的需要，收到了良好的效果，也为1979年刑法关于金融领域的立法起到一定地铺垫作用。 1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称79年《刑法》）是新中国历史上第一部刑法，由于该时期特殊的历史背景，加上对计划经济体制下的经济规律缺乏有效地认识，因而针对金融领域的犯罪并没有制定太多条文，只是将《条例》中规定的行为进行适当地修改、完善后在刑法中明确下来，仅规定了走私（伪造的国家货币）罪、伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪、伪造有价证券罪和（违法金融法规的）投机倒把罪这几个罪名。 此后，随着经济的发展及经济体制地改革，人们对经济活动的认识愈加深入，逐步意识到金融是现代经济的核心，金融在整个国民经济中的地位越来越重要。但是由于我国金融市场起步较晚，对金融领域的监管与立法不足，使得金融领域的违法犯罪行为不断增多，而现有罪名又难以对这些行为进行有效地规制，为此全国人大常委会陆续出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》进行补充立法，增设了走私伪造的货币罪、逃汇罪、套汇罪、非法募集资金罪等罪名。并于1995年6月30日专门通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《金融犯罪决定》）对刑法关于伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪等罪名做了补充和修改，明确规定了出售、购买、运输伪造的货币罪，同时增设了一些性的罪名，涉及危害货币管理罪、金融票证诈骗罪、保险诈骗罪等方面。 2、1997年至今对金融犯罪的刑事立法 1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称97年《刑法》）再修订时，无论从刑法的发展水平，还是立法技术的掌握，都取得了长足的进步，再加上金融领域中相关立法活动地增多，在时机上可以对金融犯罪进行比较大的完善。这主要表现在两方面： 一是以79年《刑法》与《金融秩序犯罪的决定》为基础对罪名的设置、罪状的表述及法定刑的配置进行了部分修改、补充和完善。例如，伪造货币罪原系79年《刑法》第122条的规定，该条规定：“伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。犯前款罪的首要分子或者情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”修改后在97年《刑法》第170条表述为：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。” 二是总结吸收了单行刑事法律及《中国人民银行法》、《保险法》、《票据法》、《外汇管理条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》等经济、行政法律、法规中的有关内容，增设了相应的罪名。例如，新增了高利转贷罪、吸收客户资金不入账罪等。 随后，针对金融领域新兴的违法犯罪行为，全国人大常委会又先后以修正案的形式五次对金融犯罪进行修正和补充。细看我国金融违法行为犯罪化的进程，是一个金融犯罪圈逐步扩大的过程，该过程在整体上与我国的刑事立法的发展同步，也符合事物认识与发展的一般规律。但是由于金融活动与实际生活的联系日益频繁，金融体制、机制的改革的进一步深入，加之人类认识的局限性及立法的滞后性等原因，相信不久的将来，金融违法行为仍有进一步犯罪化的必要，金融犯罪圈仍有进一步扩大的趋势。 上文详述了金融违法行为犯罪化的立法进程，对我们了解整个金融违法行为犯罪化的发展构建了一个纵向的认识体系，接下来我们有必要进一步明确金融犯罪的定义及其与一般犯罪相比的特点，从而为我们更加深入地了解金融违法行为犯罪化提供理论前提。 （二）金融犯罪之界定 时下，关于金融犯罪的定义比较典型的主要有三种：一、金融犯罪是指破坏金融管理秩序的行为，或指侵犯金融管理，破坏金融管理秩序，依法应当受刑罚处罚的行为；二、金融犯罪是指金融系统工作人员，在金融活动中，侵犯社会主义经济关系，依照法律应收刑罚处罚的行为；三、金融犯罪是指以欺诈、伪造以及其他方法侵犯银行管理、货币管理、票据管理、信贷管理、破坏金融秩序，依法应受刑罚处罚的行为。笔者认为，以上观点均有合理之处，但在某种程度上又失之准确。第一种观点符合金融犯罪的本质特征，但在金融犯罪成立的范围上显得过于宽泛；第二种观点仅将金融犯罪局限于从事金融工作的人员，无形中从一个极端走向另一个极端，显然有些偏颇；第三种观点通过列举的形式虽可以使人们对金融犯罪有一个形象的认识，但在客观上容易将不是纯正的金融犯罪也纳入其中，因而值得商榷。 我们认为，在给金融犯罪下定义时应当准确把握其内涵与外延两部分：首先，金融犯罪必须发生在金融领域，这是成立金融犯罪的大前提，也是金融犯罪区别于其他犯罪的标志。所谓“金融”从其字面意思上理解是指货币的转移和资金的融通，理论上认为其内容包括货币的发行与回笼，存款的吸收与付出，贷款的发放与回收，金银外汇的买卖，有价证券的发行、认购与转让，保险，信托，国内、国际的货币结算等等，所以金融犯罪一定是以特定的犯罪对象为其成立的标准；其次，从刑法理论上分析，金融犯罪属于法定犯，也就是说金融犯罪行为一定是侵害了货币、银行、信贷、票据等金融法律法规中的禁止性规范，破坏了金融管理秩序，并且具有了严重的社会危害性而被纳入刑法的条文中，在犯罪客体上主要侵害的是金融管理制度和金融管理秩序，从而与金融领域发生的贪污、贿赂犯罪区别开来。 基于上述两点，笔者认为所谓金融犯罪是指发生在金融领域中，违反了金融管理法律法规，破坏了金融管理秩序，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为。 根据定义，金融犯罪主要规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”中，共38个罪名。 二、金融违法行为犯罪化的标准 （一）金融违法行为犯罪化标准之原则探析 现阶段，在讨论刑法典修订时，大家往往自觉或者不自觉地拥有一种“激进的”犯罪化思想与冲动，期待用刑罚的方式一劳永逸地对现实中的违规、失范行为进行规制，表现在立法上就是犯罪圈划定得过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸过长，这样必然导致德国刑法学家拉德布鲁赫所称的“刑事法律的肥大症”，或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”，其后果必然是法令滋长，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。结合本文，为了避免上述现象的出现，就需要对金融违法行为犯罪化的标准进行合理地界定，我们认为在确定金融违法行为犯罪化标准之前有必要明确犯罪化应当坚持的原则，从而为犯罪化标准提供理论的支撑。笔者认为，决定某一金融违法行为应否犯罪化，应坚持如下两个原则： 1、必要性原则 刑法的目的决定犯罪化必须具有合理的限度，也就是说在考虑金融违法行为犯罪化时要兼顾刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此，陈兴良教授主张，国家运用刑法手段解决社会冲突，应具备以下两条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。如果一旦具有无效果、可替代和太昂贵三种情况之一，说明刑罚不具有无可避免性，因而，刑法应当谦抑。 与其他法律法规相比，刑法在地位上具有补充性，居于第二法益，是其他一切法律的保障法，法国著名学者卢梭曾指出，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。因此，刑法是保证其他法律规范得以实施的最后一道屏障，也就是说对金融违法行为犯罪化时必须是现有的法律法规不足以对该行为进行有效地规制，才有必要动用刑罚对其进行处罚。正如帕克教授所言，“一个审慎的立法者在面临是否需要将特定种类行为犯罪化或者是否需要将刑事制裁继续适用于特定种类行为时，会首先们心自问是否还存在其他可行的控制方法。”对于那些其他法律法规足以规制的金融违法行为就没有必要进行犯罪化。金融刑法圈过度扩大，一方面容易造成刑法对金融活动的干预范围过大，提升司法成本；另一方面也会限制市场经济主体进行金融活动的空间范围，影响金融市场的活力。 2、谨慎性原则 对金融违法行为犯罪化要讲究谨慎性，也就是说对于某种行为应否被犯罪化应当基于合理的依据，不能盲目夸大，甚至崇拜、迷信刑法的报应功能。过往的事实证明，过分夸大刑法的报应功能只会带来更为严重的后果。犯罪行为的产生有其必然性，无论是刑事古典学派，还是刑事社会学派都从自己的立场出发，阐述了犯罪行为产生的本源。例如，有学者从人类社会发展的角度总结出“犯罪源于社会有机体的基本矛盾运动，是社会有机体新陈代谢的一种特殊形式，犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能，要保持经济发展和保持社会活力，就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在，使之发挥社会新陈代谢功能”。我国著名刑法学家高铭暄、陈兴良教授也指出，“犯罪作为一种社会现象，是社会、心理和生理诸种因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。不仅如此，从功能分析的意义上说，犯罪的存在还具有一定的合理性，它为社会提供一种张力，使社会在有序与无序、罪与非罪的交替嬗变中跃进，当社会体制或者价值规范后于社会生活的时候，作为违反这种社会体制或者价值规范的所谓犯罪往往成为要求社会变革的先兆，以其独特的形式影响社会的发展，最终引起犯罪观念的变化，并将自身从法律规范意义上的犯罪桎梏中解脱出来，完成从罪到非罪的历史性飞跃”。 况且，经济行为与一般行为不同，处于市场中的经济行为大多是一种逐利行为，都是为了实现经济利益的最大化，其本身的“好”与“坏”往往很难界定，只能经过深思熟虑并经实践检验后，才可制定一些禁止性法律规定，才能赋予其行为的社会危害性。一些学者也赞成，“对市场经济行为规范过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际，特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于国家和社会的发展”。因此，在对金融违法行为进行犯罪化的进程中，既要看到其社会危害性的一面，又要肯定其促进市场活跃与经济发展的另一面，并对一定时期内的金融违法行为进行合理估计与科学评价，充分考虑我国现行的经济体制、经济运行方式的特殊性，尽量以最少的司法资源投人，取得最大的社会效益，从而达到稳定、有序的金融控制目标。 （二）金融违法与金融犯罪之理论界分 金融违法由于违反金融管理法律法规，属于行政不法的一种，而金融犯罪由于符合犯罪构成要件，属于刑事不法的一种，对于金融违法与金融犯罪的区分，其上升概念就转化为行政不法与刑事不法的区分，针对行政不法与刑事不法在理论上主要有三种观点： 一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。 二是质的差异理论，认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。其中德国刑法学家J·Goldschmidt提出的行政刑法理论认为，司法与行政有着根本的区别，为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法;为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。违反司法刑法的行为即为刑事不法，违反行政刑法的行为则为行政不法。 三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深程度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高程度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。 我们认为，上述三种观点从哲学上质、量关系的角度对行政不法与刑事不法进行了理论区分，转化到实际生活中，两者的区别还是在社会危害性上存在本质的区别。刑事不法具有较为严重的社会危害性，而行政不法虽具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到犯罪程度因而表现为量的差异性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价，对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚，这是由于量的积累而产生了质的变化。 理论上的区分为我们界定金融违法行为与金融犯罪行为提供了指导，也为我们寻找金融违法行为犯罪化的标准提供了支持。 （三）我国金融违法行为犯罪化标准之实然审视 通过分析和研究《刑法》条文对金融犯罪的罪状描述以及最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》可以归纳出我国立法、司法机关对金融违法行为予以犯罪化时遵循以下几种标准： 1、犯罪结果。我国刑事立法一直以来注重犯罪结果在犯罪构成中的作用，并将犯罪结果的发生与否作为认定罪与非罪、既遂与未遂的重要依据，金融犯罪同样不例外，而且立法上在对金融犯罪所造成犯罪结果地理解上表现出多种形式： （1）犯罪数额。犯罪数额的概念在理论界存在多种学说，在此，笔者建议对犯罪数额作广义上的理解，即包括数额和数量，作为数目和数量的上位概念来运用。《刑法》第171条第1款、172、173、175、178、179、186、190、192、193、194、195、196、197、198条直接将“犯罪数额较大”、“犯罪数额巨大”作为成立犯罪的标准。《刑法》第170、176、177条罪状中虽然没有对犯罪数额进行规定，但根据最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）中可以看出追诉标准的确立同样以一定的数额或数量作为参照的标准，也从侧面证明了这些犯罪成立时必需满足数额上的要求。 （2）严重后果（重大损失）。严重后果（重大损失）是犯罪结果的另一种表现形式，《刑法》第181、189条将严重后果（重大损失）作为认定犯罪成立的标准，并且通过《规定》第38、45条对严重后果（重大损失）进行细化，但细化的标准还是通过数额来体现。 （3）犯罪数额或重大损失择一要件。《刑法》第186、187在对犯罪的成立上设立了选择要件，即满足数额较大或造成重大损失两条件之一就可成立犯罪，但归根结底都是对犯罪数额的一种体现。 2、犯罪情节。情节是指犯罪的情状，它在定罪活动中具有重要意义。一方面，当违法行为情节严重时将其作为犯罪定罪处罚；另一方面，如果犯罪行为情节显著轻微，危害不大我们又将其作为出罪的依据，对其免予处罚。因而在金融犯罪中《刑法》第180、182、185条之一、188条规定，行为人实施相关行为，满足情节严重时才能认定为犯罪。 3、行为方式。以行为方式作为犯罪化标准的主要是行为犯。所谓行为犯，是指行为人只要单纯实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。设置行为犯，并非这种犯罪不会发生一定的危害后果，而是单纯实施这种行为本身就已经具有了严重的社会危害性，足以动用刑法对其进行处罚，犯罪结果只在量刑中进行考虑即可。在金融犯罪中《刑法》第171条第1款、174、191条规定，当行为人实施该行为本身就可被定罪处罚。 （四）我国金融违法行为犯罪化标准之应然确立 对于金融违法行为犯罪化的标准，部分学者已经进行了一些有益地尝试。有学者从宏观的角度论述了犯罪化的一般原则从而推演出金融违法行为犯罪的标准。如张明楷教授认为犯罪化应符合下列五个标准：（1）行为具有严重社会危害性并且为社会上绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；（2）其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法权益；（3）运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；（4）对这种行为刑法能够进行客观地认定和公平地处理；（5）运用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。万国海博士则在经济领域犯罪化应当遵循犯罪化一般原则的基础上，更加具体地提出了经济领域犯罪化的标准：（1）无实害结果的行为不得犯罪化，经济犯罪原则上不设危险犯；（2）在经济领域，坚持刑法手段的最后性，遵循无违法则无犯罪的原则，只有经行政法、经济法、民商法调整后的行为才能犯罪化；（3）非常态、不具有普遍性的经济行为不宜犯罪化；（4）造成市场主体不公平竞争的犯罪化应当避免；（5）利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。王文华副教授从刑法处罚性角度论述了金融违法行为犯罪化应当具备以下因素：第一，从刑罚的目的考虑，这类行为必须适用更严厉的处罚——刑罚，例如自由刑，来达到其行为与法律责任的对应性、相称性；第二，从社会影响、社会效果考虑，必须通过刑法的适用，给这类行为通过贴上犯罪的标签以强烈的社会谴责；第三，从被害人角度考虑，违法者的行为已经超出了对这些被害人的若干个人的经济损失，还危害了金融管理秩序，严重损害了金融市场的目标的实现——公开透明、公正、公平，严重妨害金融交易中至关重要的信赖原则的实现；第四，必须是这类行为无法从完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改观，换言之，必须是穷尽其他制度救济、法律救济时的“最后手段”动用刑法。 笔者认为，金融违法行为属于一般违法行为中的一种，所以应符合违法行为犯罪化的一般抽象原则：1、该行为具有严重的社会危害性，符合刑罚处罚的目的；2、对该行为进行刑罚处罚于社会有利，且为大多数人所赞同；3、对该行为进行刑罚处罚具有不可替代性。但是金融违法行为作为一般违法行为的特殊表现形式，在犯罪化原则地确立上又应当具有自己的特点，因而应当满足以下标准：1、原则上造成实害结果才能予以犯罪化。我国刑法中规定的大部分犯罪都是结果犯，而结果犯的特点就是必须发生法定的危害结果才能认定为犯罪。在金融犯罪中危害结果的衡量就是“犯罪数额”的大小。一方面金融犯罪最大的特点是对金融管理秩序的破坏，所谓金融管理秩序是指金融法律法规保障货币、资金有序融通的动态流体过程，因此对于货币、资金、票据类的犯罪，由于其本身的属性，其对金融管理秩序破坏程度的衡量标准只能通过犯罪数额，也就是该类犯罪只有达到了一定的犯罪数额，才能认为具有严重的社会危害性，才会对金融管理秩序造成一定的破坏。当然这里对犯罪数额可以作广义的理解，既可能包括犯罪分子通过犯罪行为获取的资金数额，也可能包括犯罪行为给公司、企业等金融机构造成的损失数额；另一方面数额本身具有直观、易衡量、便统一的特性，因而可对“情节严重”、“造成严重后果”等词汇进行细化，从而对金融犯罪的打击更具明确性。2、对某些行为不考虑实害结果而进行犯罪化。这种行为一定是其本身就具有严重社会危害性。在金融领域中，从事某些金融活动单纯行为本身就对金融管理秩序造成了破坏。例如擅自设立金融机构罪。可以预见，这种行为实施后，必然还将进一步实施其他违法犯罪行为从而造成对金融管理秩序的破坏，在目前刑事立法逐步关注行为无价值的立场下，可以通过行为犯的立法模式对某些行为进行必要的犯罪化，但是这种行为不能过多，否则会造成刑事立法对市场行为干预过多，迫使市场主体的行为过于谨慎、局限，影响市场的活力。 参考文献 1、张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版。 2、高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版。 3、杨春洗、高格著：《我国当前经济发展研究》，北京大学出版社1996年版。 4、潭秉学、王绪祥著：《金融犯罪学概论》，中国社会科学出版社1995年版。 5、孙鹰杰著：《反金融欺诈与金融诈骗》，中国检察出版社1995年版。 6、刘宪权著：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版。 7、卢勤忠著：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。 8、陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。 9、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版。 10、梁根林著：《刑事法网：扩张与限制》，法律出版社2005年版。 11、魏东主编：《现代刑法的犯罪化根基》，中国民主法制出版社2004年版。 2、林山田著：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版。 13、高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版。 14、高铭暄、陈兴良：《挑战与机遇：面向市场经济的刑法学研究》，载《中国法学》1993 年第 6 期。 15、张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法学研究》，1995年第4期。 6、万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》（哲学社会科学版），2009年第1期。 7、王文华：《从欧盟法律规定看金融刑法的边界》，载《中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集》。 |
