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人民法院报 | 王毓莹 :《建工解释二》对实际施工人诉发包人规则的重塑
作者：王毓莹，中国政法大学教授、博士生导师
来源：人民法院报（2026年7月30日第7版）

◇ 中国政法大学教授、博士生导师 王毓莹
2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，现已失效）第二十六条首次确立了实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规则。此后，2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）、2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）对此规则进一步完善，但学界支持与反对的观点仍然存在，且各地司法裁判不一。归根结底是因为该规则突破了合同相对性这一传统民法的基础性原则，始终缺乏坚实的法理支撑，进而造成法律适用和裁判上的分歧。

本次《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）的出台，意味着转包、违法分包情形下实际施工人直接起诉发包人的特别救济机制不再延续，司法解释的立场从“特别保护”转向“严格坚守合同相对性”，仅对农民工工资这一关乎民生的特殊权益保留了特殊救济渠道。同时，在立法技术上，《建工解释二》以“借用资质的单位或者个人”“接受转包或者违法分包的单位或者个人”两类主体更加清晰地区分适用规则，重塑和完善了实际施工人的维权路径，有助于引导建筑行业的理性、健康发展。
一、区分两类适用主体，强调实际施工人主张的是“折价补偿款”而非“工程款”
实际施工人是指在无效合同中，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。这一概念明确了两个核心前提：一是合同法律关系无效，二是其实际履行了建设工程施工义务。根据此前司法解释的隐含逻辑，实际施工人分为三类：一是接受转包的单位或者个人，二是接受违法分包的单位或者个人，三是借用资质的单位或者个人。2004、2018、2020年出台的前述司法解释仅规定了接受转包、违法分包的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张权利，对于借用资质以及层层转包、违法分包的实际施工人能否参照适用该规则并未予以明确，导致学界众说纷纭。本次《建工解释二》的第五条、第七条以“借用资质的单位或者个人”“接受转包或者违法分包的单位或者个人”两类主体进行区分，明确规定两类主体的适用规则，解决了长久以来的司法分歧，起到了定分止争的作用。
同时，《建工解释二》衔接了民法典第七百九十三条的规定，采用“折价补偿款”而非“工程款”的表述，明确实际施工人是在合同无效的情况下，以工程质量验收合格为前提，主张对其实际投入建筑物中的人力、物力、财力进行折价补偿，有别于基于有效合同产生的约定债权。这种表述的调整，不仅理顺了法律适用逻辑，也有助于引导当事人正确主张权利，彰显了法律适用的严谨性。
二、规范实际施工人起诉发包人的路径，回归合同相对性本源
1.挂靠情形下，以“发包人在订立合同时是否明知”为界限划分不同的权利救济路径。根据《建工解释二》第四条的规定，在挂靠的情况下，若发包人订立合同时知道或应当知道存在借用资质情形，说明其对挂靠行为系明知，发包人与借用资质的单位或者个人已经形成事实上的施工合同关系，此时借用资质的单位或者个人完成工程且验收合格后，可直接向发包人主张折价补偿款。此时，法院应通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，依法认定相关合同无效并判决发包人承担责任。若发包人在订立合同时不知道且不应当知道挂靠事实，则应严格遵循合同相对性，借用资质的单位或者个人无权直接起诉发包人，仅能依据其与出借资质企业的约定，向出借资质企业主张折价补偿款。该规定既避免了挂靠人滥用权利，保护善意发包人的合法权益，也理清了挂靠人主张权利的正确路径。
就该条的规范适用而言，有以下要点值得关注：第一，判断发包人是否知情的时间节点为“订立合同时”，若发包人在订立合同后才知晓相关挂靠事实，不影响认定；第二，判断发包人是否知情的标准是“知道或者应当知道”，挂靠人对此负有举证责任，若挂靠人能提供确切证据让法院推断发包人在订立合同时应当知晓挂靠事实，那么即使发包人事后否认自己知情，法院仍可以依法认定发包人与挂靠人直接成立施工合同关系；第三，在发包人对挂靠明知的情况下，法院应以民法典第一百五十三条第一款所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定发包人与出借资质企业间的施工合同无效，而非依据民法典第一百四十六条规定的“虚假的意思表示”，这体现法律适用的一致性。
2.重构转包、违法分包情形下实际施工人的权利救济路径。对于转包、违法分包情形，《建工解释一》第四十三条规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的裁判规则，该规则在特定历史时期在保护底层施工主体权益、化解工程款拖欠纠纷方面发挥了重要作用，但也因突破民法的合同相对性原则而受到诟病。其最大的问题是容易引发当事人滥诉、各责任主体责任边界不清等一系列实践困境。
本次《建工解释二》第六条彻底摒弃了前述突破合同相对性的权利救济路径，回归合同相对性的规范立场，明确规定接受转包、违法分包的单位或者个人仅能向与其存在合同关系的承包人主张折价补偿款，无权直接向与其无合同关系的发包人请求折价补偿款或者赔偿损失，平息了长久以来的争议，纠正了此前法律适用规则在理论上的缺陷。
而基于同一法理逻辑，在多层转包、分包的情形下，最末端的施工主体同样不得突破合同相对性向非合同相对方主张权利，更无权跨越多层法律关系直接向发包人或者总承包人主张权利。该规则既符合传统民法的立法精神，也体现出明确的市场规制导向，某种程度上倒逼市场主体遏制多层转包、违法分包的违法乱象，有助于推动建筑市场健康规范化发展。
3.农民工工资权益特别保护制度的设立，构成突破合同相对性的例外情形。《建工解释二》第八条规定：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”该条款为农民工工资请求权开辟了独立救济通道，让农民工依据《保障农民工工资支付条例》向建设单位、总承包单位、分包单位主张工资债权有了立法层面的依据，体现了农民工工资权益保护在制度层面的持续强化。
当然，该制度的设立和落地也有赖于近年来我国对农民工工资保护的配套制度不断完善，尤其是《保障农民工工资支付条例》构建了完整的农民工工资保障体系，比如农民工实名制管理制度、农民工工资专用账户制度、工资保证金制度等。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第一条规定，具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
三、实际施工人通过代位权路径维护合法权益
虽然《建工解释二》彻底收缩了实际施工人突破合同相对性的救济路径，但实际施工人仍可以通过代位权进行权利救济。《建工解释二》第七条在《建工解释一》第四十四条的基础上进一步完善，增加了“借用资质的单位或者个人”情形，明确借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人都可以依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定起诉发包人，维护自身合法权益。

该代位权路径的行使须满足以下要件：第一，实际施工人对其合同相对方享有合法且到期的债权；第二，实际施工人的合同相对方怠于行使其对发包人的债权或与其有关的从权利，且该怠于行使的行为已影响到期债权的实现；第三，代位权的行使范围以实际施工人对其相对方享有的债权数额为限。同时，该代位权的行使仍然要在遵守合同的相对性的框架内，即仅能向合同相对方的债务人主张，而不能层层代位，故不适用于多层转包、违法分包的情形。
综上，《建工解释二》严格限缩了实际施工人起诉发包人的适用情形，从司法解释层面夯实了合同相对性的基本原则，规范实际施工人的维权路径，在程序正当性与实质正义之间寻求新的平衡，其规范效应在于引导建筑市场回归合同相对性原理下的理性交易秩序。《建工解释二》体现了高超的司法智慧，体现了平衡原则，对各方利益予以兼顾，即保护力度要与其法律地位相适应，既不过度偏袒，也不漠视农民工的权益，能够发挥以司法裁判引导建筑市场健康有序发展的积极作用。

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