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梁凤云：关于行政诉讼受案范围的概括规定和不属于行政诉讼受案范围的列举规定
摘自：梁凤云著《行政诉讼法司法解释讲义（修订版）》人民法院出版社，2026年5月第1版，第4-23页。

一、关于行政诉讼受案范围的概括规定
本条是由2000年《行政诉讼法解释》修改而来。2000年《行政诉讼法解释》的相关规定也是对于行政诉讼受案范围的概括规定。2000年《行政诉讼法解释》第1条第1款规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。与2000年《行政诉讼法解释》相比，《行政诉讼法解释》将“具有国家行政职权的机关和组织”修改为“行政机关”。之所以这样修改，主要是考虑到“具有国家行政职权的机关和组织”含义不够明确。从《行政诉讼法》的规定来看，作为行政诉讼当事人被告一方的主要是行政机关。除此之外，根据《行政诉讼法》第2条第2款的规定，被告也可能是法律、法规、规章授权的组织。后者实际上属于拟制的行政机关。根据《行政诉讼法》第2条第2款的规定，行政机关的概念既包括了行政机关，也包括了法律、法规、规章授权的组织，为了准确理解和适用，《行政诉讼法解释》将“具有国家行政职权的机关和组织”修改为“行政机关”。修改之后的行政机关的含义，与《行政诉讼法》第75条规定的“行政主体”含义一致。《行政诉讼法》第75条规定的行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这里的“行政主体”，既包括行政机关，也包括法律、法规、规章授权的组织。

关于行政行为的概念，在学术界和实务界还存在不同的理解。从域外的规定来看，主要是从对外性和个别性两个角度进行规范。对于可诉的行政行为具体样态比较复杂。如果下定义，难以避免挂一漏万，也不准确。《行政诉讼法解释》第1条第1款没有采取给行政行为下定义的方式。
行政诉讼法学理论一般认为，可诉的行政行为是指行政机关针对特定的、具体的事项对外作出的能够产生法律效果的行为。对于可诉的行政行为的具体含义，应当从以下几个方面来把握：一是可诉的行政行为，不仅包括作为类的行政行为，也包括不作为类的行政行为；不仅包括行政法律行为，也包括行政事实行为；不仅包括单方行为，也包括双方和多方行为。二是可诉的行政行为是针对特定的、具体的事项作出的行为，不包括针对不特定对象、不特定事项作出的行为。后者属于规范性文件的范畴，不能作为行政诉讼的诉讼标的。三是可诉的行政行为是对外发生法律效力的行为，不包括尚处于酝酿、研究等内部程序或者为作出最终的行政行为而实施的准备行为等。四是行政行为是一个涵盖性很强的概念，随着国家行政管理职能的转变，公共服务范围的扩大，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵也将不断发展。
二、关于不属于行政诉讼受案范围的列举规定
从域外（如德国、法国等）的立法例来看，一般均采用法律规定的方式明确可诉行政行为的条件，同时辅之以列举式的排除。《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》也采取了同样的方式。即原则上，行政机关作出的行政行为属于行政诉讼受案范围，对于只具有被诉行政行为某方面特征而不能全面反映被诉行政行为特征的行为，应当从行政诉讼受案范围中排除出去。根据司法实践，《行政诉讼法解释》规定了下列10种不可诉的行为：
（一）刑事司法行为
一般认为，行政诉讼法学中研究的刑事司法行为，是指公安或者国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，是公安或者国家安全机关在刑事案件的立案阶段采取的强制措施。对于刑事司法行为是否属于行政诉讼受案范围的争论，主要源自公安机关或者国家安全机关根据法律规定所具有的双重身份。以公安机关为例，公安机关既作为行使刑事侦查职权的侦查机关存在，还作为行使治安管理、交通管理的行政机关存在。公安机关在行政管理过程中可以作出采取行政强制措施的行政行为，同时，在刑事侦查过程中，亦可以作出刑事强制措施等刑事司法行为。过去在司法实践中，公安机关以刑事侦查为名，介入经济纠纷的案件十分常见。最高人民法院也曾经就此问题多次作出司法批复，亟须在司法解释层面上统一予以规范。
在制定《行政诉讼法解释》的过程中，对于如何区分行政行为和刑事司法行为，主要存在三种观点：第一种观点是“立案论”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为，主要是看公安机关或者国家安全机关是否就此立有刑事案件。如果刑事案件已经立案，说明公安机关或者国家安全机关是依照《刑事诉讼法》的规定作出行为的，该行为属于刑事司法行为，否则就是行政行为。第二种观点是“结果论”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为主要看行为人的行为是否构成犯罪。如果行为人的行为构成犯罪，则公安机关或者国家安全机关采取的行为是刑事司法行为，否则为行政行为。第三种观点是“目的论”。即判断一个行为属于行政行为还是刑事司法行为主要看公安机关或者国家安全机关的行为是为了打击犯罪还是为当事人讨债或者捞取何种好处。如果是为了打击犯罪的，属于刑事司法行为，否则就是以行政机关身份作出的行政行为。
从司法实践来看，上述观点都存在一些问题。“立案论”容易导致有的公安机关或者国家安全机关规避行政诉讼。有的公安机关或者国家安全机关插手经济纠纷时一般不立案。但是，在进入行政诉讼中后又补办立案手续，这对于公安机关或者国家安全机关来讲，在程序上易如反掌。“立案论”无形之中为有的被告开了规避行政诉讼的方便之门。“结果论”的问题在于公安机关或者国家安全机关在刑事侦查过程中采取的某些措施，有相当一部分是在行为人有可能构成犯罪的情况下采取的。当行为人只是犯罪嫌疑人时，公安机关或者国家安全机关可以采取某些措施。即使是逮捕这样一个重大的刑事强制措施，也不一定是以行为人构成犯罪为前提的。这就带来一个问题，即行为人构成犯罪的，不一定就证明公安机关或者国家安全机关所采取的行为是合法的；行为人不构成犯罪的，也不一定就证明公安机关或者国家安全机关的行为是不合法的，这两者之间没有必然的联系。事实上，行为人构成犯罪，公安机关或者国家安全机关的行为不一定就是刑事司法行为；不构成犯罪的，公安机关或者国家安全机关的行为也不一定就是行政行为。两者交叉的情况很多。“目的论”在司法实践中操作起来比较困难。在特定情况下，公安机关或者国家安全机关声称采取刑事司法行为是为了打击犯罪，证明其是为了插手经济纠纷难度很大。由于目的难以确定，在司法实践中也容易产生扯皮现象，审理起来也有较大的困难。
最后，最高人民法院确定的方案是以授权论为主，以目的论为辅，综合进行区别。所谓授权论，即凡是《刑事诉讼法》明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为的，该行为原则上属于刑事司法行为。本项规定只有依照《行政诉讼法》的“明确授权实施的行为”才属于刑事司法行为，即凡是《刑事诉讼法》明确授权公安机关或者国家安全机关实施某一行为的，该行为原则上属于刑事司法行为。例如，刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕，这些行为都是《刑事诉讼法》明确授权的，当事人对于上述行为不服提起行政诉讼的，人民法院不应当立案。如果《刑事诉讼法》没有明确授权公安机关或者国家安全机关实施某种行为，则该行为属于超越《刑事诉讼法》授权的行为，该行为就属于可诉的行政行为。这里的“明确授权实施的行为”包括两个方面的要求：既要符合授权的范围，也要符合《刑事诉讼法》的授权目的。
本项规定中的“公安、国家安全等机关”中的“等”是“等外等”，即刑事司法行为的实施机关包括公安机关、国家安全机关、监狱管理部门、海关缉私部门，等等。
需要注意的是，公安、国家安全机关所实施的查封、扣押或者冻结等强制手段是否属于行政诉讼受案范围需要作具体分析。因为这些行为在刑事司法中存在，也可以在行政行为中存在。如果在行政行为中存在，就属于一种行政强制措施。要确定此类强制措施的法律性质，必须对公安、国家安全机关实施该行为的过程进行综合、全面的分析。通过分析该行为的过程，最终确定实施该行为的目的。如果一个行为确实属于为追究犯罪而搜集证据，就应当认定该行为属于刑事司法行为。但是，如果通过分析认为公安、国家安全机关实施上述强制措施的目的是干预经济纠纷或者为一方当事人讨债，则该行为属于行政行为的范畴。
（二）调解和法律规定的仲裁行为
行政调解是一种特殊的行政行为。行政机关在行政管理活动中，经常采用行政调解方式化解行政纠纷。行政调解，是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促成争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动和方式。我国许多法律、法规对行政机关的调解作了规定，并且一般作为裁决的前置手段存在。这方面的规定主要集中在对于民事争议的处理方面。例如，《水法》第57条第1款规定，单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。再如，2018年《农村土地承包法》第55条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。可见，行政机关的调解行为只是为了解决民事纠纷而设置的行政救济机制。行政调解所遵循的是自愿原则。民事争议的双方当事人完全处于意思自治状态。从要求行政机关调解开始，进行到最后达成或不能达成调解协议，双方的意思表示都是真实的。行政机关并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求采取一种妥协与和解的方法。正是由于行政调解体现了双方当事人的意思自治，双方当事人可以不经过调解程序或者不达成调解协议而直接起诉，即使是已经达成了调解协议，该调解协议也不具有强制执行力，不具有限制人民法院对相关民事争议再行处理的效力。双方当事人事后对调解协议不满意的，因调解协议的达成是其自主选择的结果，不能以行政机关为被告提起行政诉讼，只能将原始的民事争议交人民法院裁判。行政调解的结果并不能约束当事人，当事人如果不服的，仍可就民事争议提起民事诉讼。
仲裁行为，是指法律规定的仲裁机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷依照法定的程序作出具有法律效力的裁决的行为。仲裁行为体现了民间性和自治性。对于法律规定的仲裁行为不能提起行政诉讼的理由主要是：其一，仲裁行为的独立性。仲裁行为是由相对独立的仲裁机构作出的，这些独立的仲裁机构独立于行政机关，该仲裁行为不具有公权力性质。其二，一般情况下仲裁是由当事人约定的。根据《仲裁法》的规定，平等主体的自然人、法人和非法人组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。当事人选择用仲裁方式解决纠纷，应当遵循自愿原则，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。也可以说，仲裁行为是当事人意思自治的体现。其三，仲裁具有最终性。根据《仲裁法》的规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
本条规定的“法律规定的仲裁行为”主要是指《仲裁法》规定的仲裁。此外，还有：其一，《劳动法》规定的劳动争议。《劳动法》第79条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。依照《劳动法》的规定，劳动仲裁委员会对劳动争议的仲裁属于法律规定的仲裁。之所以将其排除于行政诉讼的受案范围，主要基于如下考虑：劳动争议仲裁委员会虽然属于具有行政性的仲裁机构，与所在地的劳动部门有从属关系，但是它是由政府劳动主管部门、工会以及用人单位三方面的代表组成，并不是行政机关；劳动争议的仲裁仅是诉讼的前置程序，并不是一裁终局，双方当事人如果对于仲裁结果不服，可以向人民法院提起民事诉讼。因此，从对双方当事人的权利维护来看，已经比较完善，没有必要以仲裁委员会为被告，提起行政诉讼。最高人民法院认为，根据《劳动法》第79条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。①其二，《农村土地承包法》规定的农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。该法第55条第2款规定，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
如果仲裁并非法律规定的仲裁，而是法规或者规章规定的仲裁行为是否可以纳入行政诉讼受案范围？根据本项规定，对于行政机关作出法律规定的仲裁行为不服的不属于行政诉讼受案范围。这里强调的是，只有法律规定的仲裁行为才不属于行政诉讼的受案范围。也就是说，除了法律规定的仲裁行为之外，法规、规章规定的仲裁行为不能当然地排除在行政诉讼受案范围之外。之所以将法规、规章以下的规范性文件规定的仲裁排除在司法审查范围之外，主要是以下几个考虑：其一，从《立法法》的规定看，仲裁行为属于全国人大的立法范围，只能由法律规定，法规和规章在没有法律授权的前提下，无权对仲裁行为设定规范，无权创设仲裁权。但是，在司法实践中，有的规章设定了仲裁。例如，《药品检验所工作管理办法》（1991年12月29日卫生部令第19号发布）第6条规定的“中国药品生物制品检定所是全国药品检验的最高技术仲裁机构”。显然，上述规定已经与《立法法》的规定相冲突。其二，之所以强调法律规定的仲裁行为，主要是由于有的行政机关为了规避行政诉讼，使其行政行为免受司法审查，往往通过规章设定仲裁权，从而将行政裁决行为虚拟为仲裁行为，以规避司法审查。而要避免这种情况的发生，必须从严掌握仲裁的法定性。其三，从现实情况来看，法规、规章规定的仲裁行为大多没有法律规定的仲裁行为所具有的严密的仲裁程序，事实上与行政裁决没有什么区别。只有将这些行为纳入司法审查范围，才能有效保护当事人的合法权益。
（三）不具有羁束力的行政指导行为
行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导，促使相对人自愿作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在社会生活中广泛存在，其显著特征是非强制性。公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成特定行政法律关系之意愿。不同于行政机关的一般行为方式，对于行政指导相对人可自愿表示接受或者拒绝，因而这类行为应从受案范围内排除。本项规定的“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院受案范围。当然，“不具有强制力的行政指导行为”并不意味着还有一类具有强制力的行政指导，这里的“不具有强制力”是修饰语，而非限定语。
关于行政指导的可诉性问题涉及其法律性质的讨论。第一种观点认为，行政指导属于事实行为。事实行为是与法律行为相对应的法律术语。第二种观点认为，行政指导是一种法律行为，即属于行政行为。行政行为一般要求有主体要素（国家行政机关所作的行为）；职能要素（对外行使行政职权，实施行政管理的行为）；法律要素（行政机关的行为依法产生法律后果）。其关键是第三个要素是否具备，如果具备则成为行政行为的一种，可获得诉讼救济，如果不具备则可能被认为是一种事实行为、准法律行为，不能获得诉讼救济。第三种观点认为，准法律行为是指行政机关就具体事实以观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，亦称表明行为。因其发生何种效果已成为法律所明定，因而与行政机关以意思表示发生法律上效果不同。准法律行为的一般表现形态有受理行为、通知行为、证明行为；等等。
需要注意的是，如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响了行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。也就是说，行政机关的行政指导行为并不因为其具有行政指导行为的外观而免除司法审查，是否属于行政诉讼受案范围仍然需要坚持“实际影响”标准。
（四）重复处理行为
重复处理行为，是指行政机关作出的没有改变原行政行为确定的法律关系，没有对行政相对人已有的权利义务关系带来新的影响的行为。重复处理行为是行政法上的重要概念，是行政行为效力理论的反映。重复处理行为不可诉的理由主要是：一是重复处理行为并未创设新的行政法律关系。例如，行政相对人对行政机关作出的已经生效的行政行为不服，向行政机关申诉。行政机关经审查认为原行政行为正确，通知申请人审查意见，这种行为属于重复处理行为。行政机关在该行为中没有重新确定行政相对人的权利义务关系，仅仅告知其审查结果，不属于具有法律效果的行政行为。凡是行政机关以已经存在相关的行政行为，无法或者不得随意变更、撤销为理由，明示或者默示拒绝行政相对人的申请，以及在拒绝的同时增加别的拒绝理由的，均属于重复处理行为，不发生法律效果，不属于行政诉讼受案范围。二是如果允许行政相对人对重复处理行为提起行政诉讼，就意味着《行政诉讼法》上关于起诉期限的规定失去了实际意义。在司法实践中，在行政行为已经生效多时，时过境迁，相关行政法律关系已经为生效的行政行为确定的情况下，有个别代理人也经常利用《行政诉讼法》对此没有明确规定之机，鼓动行政相对人向行政机关申请作出“行政行为”，行政机关亦认为该行政事项已经为前行政行为所拘束，遂以此驳回行政相对人的申请，行政相对人获此驳回申请的“决定”后，向法院提起行政诉讼。此时，如果允许行政相对人提起行政诉讼，就意味着所有已经生效的行政行为、所有时过境迁的历史问题，均可提起行政诉讼，这无异于取消了行政诉讼的起诉期限制度，不利于保护行政行为确定的利害关系人的合法权益，也不利于行政法律关系的稳定。
但是，重复处理行为是指对第一次行政行为的重复处理，并不包括行政机关的第二次行政行为。行政机关在作出第一次行政行为之后，除非特定情形的存在，原则上并无作出第二次行政行为的义务。但是，与人民法院对超过起诉期限的行政行为无权审查不同，行政机关可以依据新的事实作出新的行政行为。人民法院对于超过起诉期限的行政行为，无权进行司法审查；但是行政行为是否超过起诉期限，对于行政机关是否作出新的行政行为并无实际的约束力。也就是说，是否作出第二次行政行为，行政机关具有一定的裁量空间。如果行政机关改变了原来的行政行为，对过去的历史遗留问题作了重新处理或者对一个已经超过了申请复议期限或者起诉期限的行政行为作出了撤销或者变更，则利害关系人可以向人民法院提起行政诉讼。
考察行政机关的答复行为属于重复处理行为还是第二次行政行为，不应当仅仅观察行为的外在形式，还应当就行为的具体内容予以确定。如果行政机关的答复行为虽然在形式上具备行政行为的特点，但是其行为的内容属于第一次行政行为的内容，仍然应当将其视为重复处理行为。所谓第二次行政行为是指行政机关根据已经发生的新的事实，针对行政相对人作出的不同于第一次行政行为的行政行为。该行政行为是对利害关系人的权利义务的重新确定，意味着第一次行政行为确定的法律关系已经发生撤销或者变更的法律后果，该行为属于第二次行政行为，并不属于重复处理行为。这一行为由于属于新的行政行为，只要行政行为没有超过法定的起诉期限，应当属于人民法院的受案范围。
（五）不产生外部效力的行为
对外性是可诉的行政行为的重要特征之一。行政机关在行政程序内部所作的行为，如行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，因此不属于可诉的行为。
在司法实践中，行政机关之间就行政管理事项进行内部沟通、内部报批等，主要目的在于内部管理的协调配合或者上级对下级机关的指挥、监督、指导，并不对公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响，因而不属于行政诉讼受案范围。公民、法人或者其他组织如果认为行政机关应当履行内部沟通、内部报批的法定职责，向人民法院提起行政诉讼的，亦不属于人民法院行政诉讼受案范围。
（六）过程性行为
可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为而进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的、对外的法律效力，一般称为“过程性行为”，不属于可诉的行为。行政机关作出最终的行政行为之前，所为的行为称为准备行为或者行政先行行为，尚未直接发生法律效果，因此不属于行政行为。行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。这些准备工作并非单独的行政行为，不具备可诉性。在行政机关的准备程序之后，如果存在后续的法律行为，则后续的法律行为才是真正产生法律效果的行政行为。如果行政机关的答复中含有规制行政相对人权利义务的内容，不需要凭借另一行政行为达到一定法律效果时，行政机关的该行为无论其具体表现为何种公文，均得为可诉行政行为。例如，行政机关如果在答复中称：“申请人应当在7日内补齐相关申请材料。”这一答复中并无申请人在7日内如果没有补齐相关材料的法律后果，该答复并不具有法律行为的特征，还需要行政机关作出进一步的行政行为才能发生法律后果。行政机关如果在答复中称：“申请人应当在7日内补齐相关申请材料，逾期视为放弃申请。”这一答复中设定了申请人如果7日内不补齐相关材料的后果，以产生一定法律效果为目的，属于实质上的行政行为，行政相对人得就此行政行为提起行政诉讼。
程序性行为的效力通常为最终的行政行为所吸收和覆盖，当事人可以通对最终行政行为的起诉获得救济。
最高人民法院就过程性行为也作出了一系列的裁判。例如，最高人民法院认为：“一般而言，可申请行政复议的行政行为，应当是行政主体直接设定行政相对人权利义务或者对相对人权利义务直接产生影响、对外发生法律效果的行为，也即行政管理活动的最终行政决定。一般不包括行政主体在作出最终行政决定过程中针对程序性事项所作的决定和处理。此类针对程序性事项所作的行为以及过程性行为的法律效果是依附并被最终的行政决定所吸收，除非过程性行为具有独立的价值且对当事人权利义务产生重大影响。对过程性行为合法性的评价，可以在对最终的行政决定合法性评价中一并进行。”②据此，本条规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。
需要注意的是，在特定的行政案件中，行政行为作出之前还需要一些前置程序，如行政许可的前置审批程序。这些前置审批程序是独立的行政程序，并形成独立的行政行为。这些前置审批虽然构成最终行政许可的前提，但因其独立性仍具有可诉性。例如，根据《城乡规划法》第36条第1款的规定，按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。根据上述规定，城乡规划部门核发的选址意见书是批准核准建设项目的前置行政行为，该前置行为是独立的行政行为，具有可诉性。再如，根据《土地管理法》第56条的规定，建设单位使用国有土地，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。该城市行政主管部门的“同意”亦为前置行政行为，属于独立的行政行为，具有可诉性。
（七）协助执行和执行生效裁判的行为
可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的行为。在司法实
践中，有一类行政行为是行政机关基于司法文书作出的，其可诉性问题也存在较大争议。一般认为，行政机关协助执行的行为是否具有可诉性的基本标准是行政机关是否创设、变更或者消灭了行政法律关系。如果行政机关作出的行为首次创设、变更或者消灭了行政法律关系，则该行为属于可诉的行政行为；如果行政机关作出的行为属于执行司法机关已经生效的司法裁判或者司法命令，该行为属于司法权的延伸，不具有可诉性。
所谓协助执行，是指人民法院之外的有关单位和个人，按照人民法院的要求，协助完成执行事宜。一般情况下，执行工作由人民法院执行员直接进行，不需要其他单位和公民协助。但是，在特定情形下，执行标的物不被被执行人掌握，而由有关单位占有、使用或者保管。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，亦不属于可诉的行为。例如，根据《民事诉讼法》第262条的规定，在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。此时，行政机关有协助执行的义务。该类行为具有一定的“司法性”，不属于可诉的行为。一般情况下，行政机关不能对法院的生效裁判进行审核。例如，《国家工商行政管理总局对〈关于工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示〉的批复》（2010年6月9日，工商法字〔2010〕116号）中规定：“一、行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务。二、工商行政管理机关在协助人民法院执行时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的，可以向人民法院提出书面建议，并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项……”2004年2月10日，最高人民法院、原国土资源部、原建设部联合下发《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号），对于涉及行政机关协助执行义务和是否实体审查的问题，该通知明确以下内容：第一，人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效判决文书和协助执行通知书办理协助执行事项。第二，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。第三，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。第四，在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。这一通知的核心在于明确行政机关对于协助执行事项有必须办理的义务，且不对人民法院的生效法律文书和协助执行通知书等进行实体审查，但可以向人民法院提出审查建议。因此，协助执行行为属于人民法院司法行为的延伸的性质。
人民法院的协助执行通知书有的是基于生效裁定。例如，人民法院裁定冻结、划拨存款、扣留、提取收入后，可以向有关单位发出协助执行通知书；有的是基于生效判决，判决中确定需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书。《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号，已失效）明确：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”《行政诉讼法解释》对此问题予以明确。
对于行政机关协助执行错误的，应当由人民法院承担相应的赔偿责任。在司法实践中，有的行政机关之所以对协助执行行为有疑义，主要是其担心执行错误导致的赔偿问题由谁来承担。根据我国有关法律和司法解释的规定，对于协助执行行为错误的应当属于国家赔偿的范围。《国家赔偿法》第38条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条对《国家赔偿法》规定的“判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”作了相应解释：“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：（一）执行未生效法律文书的；（二）超出生效法律文书确定的数额和范围执行的；（三）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行财产流失的；（四）应当恢复执行而不恢复，导致被执行财产流失的；（五）违法执行案外人财产的；（六）违法将案外执行款物执行给其他当事人或者案外人的；（七）违法对抵押物、质物或者留置物采取执行措施，致使抵押权人、质权人或者留置权人的优先受偿权无法实现的；（八）对执行中查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成财产毁损、灭失的；（九）对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取执行措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；（十）对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的；（十一）其他错误情形。”人民法院的协助执行通知书一般是依据相应的生效法律文书作出的，如果协助执行人执行错误导致损害，不应当追究协助执行人的责任，而应当依法由人民法院承担相应的赔偿责任。
有观点认为，“生效裁判”属于当然情形，且协助执行通知书也往往是依据生效裁判作出的，没有必要规定生效裁判。本条之所以要明确“依据生效裁判”，主要是在司法实践中，有些执行行为是按照法院生效裁判（如准予执行裁定）作出的。根据《行政诉讼法》第97条的规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。根据《行政诉讼法解释》第160条第1款的规定，人民法院受理行政机关申请执行其行政行为的案件后，应当在7日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定。人民法院对于行政机关的非诉行政执行申请，经过了合法性审查，实际上对行政行为的合法性有了司法判断。准予执行裁定是法院意志的体现。人民法院作出准予执行裁定之后，基于该行政行为的执行行为不具有可诉性。最高人民法院明确，市县人民政府根据人民法院准许强制执行补偿决定的裁定实施的强制搬迁行为，不属于行政诉讼受案范围，但原告主张超出行政裁定执行范围造成财产损失的除外。③
需要注意的是，《最高人民法院关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的通知》（法〔2012〕97号）中“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼，应当依法受理”的有关内容不符合《行政诉讼法解释》规定，应当执行《行政诉讼法解释》的规定。
（八）内部层级监督行为
内部层级监督属于行政机关上下级之间管理的内部事务。在司法实践中，有的法律规定上级行政机关规定了上级行政机关对下级行政机关的监督，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收补偿工作的监督。有的当事人起诉要求法院判决上级人民政府履行监督下级人民政府的职责。法律、法规规定的内部层级监督，并不直接设定当事人新的权利义务关系，因此，该类行为属于不可诉的行为。例如，最高人民法院明确：“……此种职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成。上级人民政府不改变或者不撤销所属各工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务……不属于司法监督范围。”④
在起草《行政诉讼法解释》过程中，关于内部层级监督行为原则上不可诉，没有太大争议。但是，对于是否一概排除于行政诉讼受案范围之外，有一定争议。有的观点认为，有些内部层级监督行为实际上已经外部化，应当属于行政诉讼受案范围。外部化的标准有三个：一是法律、法规、规章已经明确规定了监督职责；二是有明确具体的监督职责内容；三是对起诉人合法权益造成了实质影响。从法律、法规的规定来看，有关内部监督的职责往往比较笼统，更加强调内部监督的有效性。有意见提出，2017年《行政复议法》第20条⑤规定，公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政复议机关也可以直接受理。上级机关只有“责令”的权力，如果仍然不受理，法律并无规定可以起诉，而是上级行政机关直接受理。此外，根据《行政诉讼法》第45条的规定和《行政诉讼法解释》第56条第2款的规定，复议机关不予受理行为本身就可诉，无须通过起诉内部监督行为实现救济。
（九）信访办理行为
信访办理行为不是行政机关行使“首次判断权”的行为。信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，因此不具有可诉性。《最高人民法院关于不服信访工作机构依据〈信访条例〉处理信访事项的行为提起行政诉讼人民法院是否受理的复函》（2005年12月12日，〔2005〕行立他字第4号）对此予以明确，即“一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构，其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。《行政诉讼法解释》将上述条文内容上升为司法解释的规定。
需要注意的是，一是要准确把握信访办理行为的概念。在司法实践中，有的公民、法人或者其他组织向行政机关提出履行法定职责的申请，有的行政机关会作出信访事项告知书、信访答复意见书等。对于公民依法要求行政机关履行法定职责，行政机关作出的上述告知书、意见书，应当对其内容进行审查，不能一概认定为信访行为。人民法院经审查，对于信访答复中具有可能影响公民合法权益，对公民权利义务产生不利影响的内容的，应当属于可诉的行政行为。二是对于信访事项，不能提起履责之诉。在司法实践中，有的公民向信访机关提出申请，信访机关不予答复的，公民是否可以提出履责之诉？一种意见认为，信访机关属于行政机关，依照《信访条例》的规定，依法负有作出信访答复的义务。因此，应当允许公民提起履责之诉。另一种意见认为，不应当允许提起信访事项的履责诉讼。最高人民法院认为：“行政相对人基于信访答复意见提起的不履行职责等诉讼，不宜纳入行政诉讼受案范围，如人民法院对此类案件进行审查，则必然涉及对信访复核意见合法性的评价、信访复核意见内容的判断以及对下级行政机关是否履行了信访复核意见等内容的实体审查，此实际上是将信访事项又重新导入司法诉讼程序，最终可能形成信访和诉讼的恶性循环，因此人民法院原则上不宜将此纳入行政诉讼受案范围。”⑥笔者认为，对于信访事项，不能提出履责之诉。一般而言，可诉的行政行为，作为行为如果不具有可诉性，不作为行为也不具有可诉性。例如，公务员要求行政机关对其作出奖励，因行政机关的“奖惩任免”决定不具有可诉性，所以，公务员要求作出奖励决定，行政机关不作为的，亦不能提起行政诉讼。同理，公民对信访机关不作为的，也不能提起履责之诉。
（十）不产生实际影响的行为
是否产生法律上的效果，是行政行为的重要特征之一。可诉的行政行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为，也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则不具备行政行为的特征，亦不属于行政诉讼的受案范围。不产生实际影响的行为属于观念通知。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关的行为是否对行政相对人的申请有所批准或者有所驳回为基本标准。一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，属于不发生法律效果的事实行为。较为典型的观念表示是行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行为并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。例如，行政机关在作出关于某一事件的处理决定后，向社会公众公布的处理结果，即为不发生法律效果的观念表示行为。
此外，行政机关针对具体案件作出的鉴定行为，一般属于观念通知。行政机关依据法律规定或者委托其他机关或者组织就某一事物、某一行为、某一物质等进行检查、检验、化验、分析所作的鉴定行为，该鉴定行为本身没有确定当事人之间的权利义务关系，系行政机关运用科学技术对专业性问题所作的技术性判断，仅仅起到一种阐释事件发生经过、认定行为、物质或者事物性质、质量、物理、化学状态、责任程度等作用，可以作为行政机关认定和作出行政行为的依据，属于广义上的证据。该鉴定行为无非是将鉴定结论分别发送有关机关或者当事人，并未发生法律效果，原则上属于观念通知。这类鉴定行为包括技能鉴定、伤情鉴定、考试结果、评审结论，等等，仅属于对于客观事实的说明，属于观念通知，不能单独提起行政诉讼。
对于《行政诉讼法解释》第1条第2款规定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的10项内容，需要注意以下两个问题：
第一，该款列举“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的事项属于不完全列举。《行政诉讼法解释》第1条第2款针对10种不属于行政诉讼受案范围事项进行了列举。该项列举属于不完全列举，主要是就在司法实践中比较常见的、争议比较大的事项进行了列举。是否属于可诉的行政行为，应当考察该行政行为是否具有对外性、是否具有法效性、是否具有处分性等。

第二，各项之间的关系属于并列关系。在起草《行政诉讼法解释》过程中，有意见认为，《行政诉讼法解释》第1条第2款各项内容之间存在重合或者包含关系。例如，《行政诉讼法解释》第1条第2款中有关不对外发生效力的行为与行政机关作出的过程性行为之间有一定重合。笔者认为，如果单纯从行为的内外部效力来看，两种行为之间具有一定的相似性。但是，不对外发生法律效力的行为属于行政机关的内部程序中没有发生对外效力的行为；过程性行为则是为行政行为的作出而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等行为。前者是从法律效果角度定义，后者是从实施目的角度定义。此外，还有意见认为，行政指导行为、重复处理行为与不产生实际影响的行为之间也存在一定的重合。实际上，这些行为的共同特征是缺乏行政行为应当具备的“处分性”，但是角度不同。行政指导行为是从尊重当事人意愿角度进行定义，重复处理行为是从“一事不再理”等角度进行定义，不产生实际影响则是从权利义务关系进行定义。这几种行为之间具有一定的相似性，但是角度和侧重点均有所不同。可见，《行政诉讼法解释》第1条第2款内容是从不同角度、不同侧重点作出的规定。
注释：
①《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》（1998年9月2日，法释〔1998〕24号）。
②最高人民法院（2017）最高法行申4409号行政裁定书。
③最高人民法院（2017）最高法行申190号行政裁定书。
④最高人民法院（2016）最高法行申1394号行政裁定书。
⑤现为《行政复议法》（2023年修订）第35条。
⑥最高人民法院（2017）最高法行申682号行政裁定书。
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