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对《专利代理条例(修订草案送审稿)》的一点看法

时间:2014-06-19 13:03来源:未知 作者:张宗君 点击:
在关于律师事务所开办专利业务的条件之问题上,国家知识产权局基于如下看法和立法目的:1、律师事务所开办专利代理业务即为开办专利代理机构;2、为了保障委托人利益,应当要求律师事务所从事代理业务要与专利机构的要求一致。在《专利代理条例(修订草案送审
在“关于律师事务所开办专利业务的条件”之问题上,国家知识产权局基于如下看法和立法目的:1、律师事务所开办专利代理业务即为开办专利代理机构;2、为了保障委托人利益,应当要求律师事务所从事代理业务要与专利机构的要求一致。在《专利代理条例(修订草案送审稿)》中有关律师事务所开办专利业务的条件上规定如下:
第三十条 符合下列条件的律师事务所,可以依照本条例第二十二条的规定申请开办专利代理业务:
(一)至少有三名合伙人持有专利代理师资格证;
(二)该三名合伙人符合本条例第十九条规定的条件,且没有本条例第二十条规定的情形。
律师事务所经批准开办专利代理业务的,依照本条例关于专利代理机构的规定进行管理。
第十九条 专利代理机构的合伙人或者股东应当符合下列条件:
(一)品行良好;
(二)持有专利代理师资格证;
(三)具有二年以上专利代理师执业经历;
(四)能够专职从事专利代理业务。
专利代理机构的法定代表人应当是股东。
第二十条 有下列情形之一的,不得申请作为专利代理机构的合伙人或者股东:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)申请作为合伙人或者股东时的年龄超过六十五周岁的;
(三)申请作为合伙人或者股东前三年内受过本条例规定的警告以上的惩戒的;
(四)申请作为合伙人或者股东前三年内未通过年检的。
作为专利代理机构的合伙人或者股东未满二年的,不得申请作为其他专利代理机构的合伙人或者股东。
对此,全国律协知识产权专业委员会经过深入研究,认为上述规定为律师行业开办专利代理义务设置了极不合理的准入条件,应当予以修改,理由如下:
一、上述规定的实施一旦得以施行,将严重偏离其立法目的
(一)《专利代理条例(修订草案送审稿)》对开办律师事务所条件的规定结合草案第十五条,实际上将律师事务所永远排除在专利代理业务之外。
《专利代理条例(修订草案送审稿)》第十五条第一款规定如下:
第十五条 专利代理师取得执业证后,有下列情形之一的,由中华全国专利代理师协会撤销其专利代理师执业证:(一)与其执业的专利代理机构以外的单位建立劳动关系或者人事关系的;
按照上述规定,可以简单设想一下,一个律师希望在律师事务所从事专利代理业务会经历如何的过程:
在律师事务所实习一年,执业满三年,具备合伙人资格;
按照第十五条的规定,停止律师执业,进入代理机构;
在代理机构实习一年,执业满二年,并成为代理机构的合伙人;
找到两个类似经历的双证律师,重新申请执业,开办律师事务所和专利代理业务。
1、上述历程如果都能实现,那么这个过程将至少长达7年,但由于律师成长为合伙人的时间远不止四年,而专利代理人成长为合伙人更加不是两三年可以做到的事情,所以实际这个历程完成的时间通常都会达到10年。这种情况下,这样的人就是凤毛麟角,要找到三个,就变成一个不太可能的事情。
2、实际上,由于司法部也要求律师每年进行年检,方能计算执业年限,对于已经停止执业三年以上的律师,重新申请执业后,就要重新计算执业年限,因此很难直接作为合伙人开办律师事务所。但是如果律师又要等执业三年,根据草案第十五条的规定,岂不是要被撤销专利代理执业证?这又违反了草案第二十条申请作为合伙人或者股东前三年内未通过年检的,不得作为专利代理机构合伙人的规定。这样就陷入了一个怪圈,导致的结果是:律师事务所根本没有可能开办专利代理业务。
除了上述途径外,即使律师事务所直接引入满足专利代理机构合伙人条件的专利代理人,还是由于第十五条的规定,这样的专利人就不能满足律师事务所合伙人执业满三年的规定,不可能担任律师事务所的合伙人,更不可能成为律师事务所的负责人。因此,律师事务所直接引入代理人这条途径仍然是不能走通的。
因此,《专利代理条例(修订草案送审稿)》的有关规定并非仅仅是提高律师事务所开办专利代理业务的条件,而是彻底排除了律师从事专利代理业务的资格!
(二)上述规定如果实施,不但无法保障委托人的利益,反而会严重损害委托人的既有利益。
双执业证律师的存在以及律师事务所与代理机构之间的公平竞争,可以保证委托人规避如下风险:
其一、委托人可以从同一机构获取专利代理服务和法律诉讼服务,避免申请阶段找代理人,诉讼阶段找律师、专利无效阶段再找回代理人的繁杂局面。
其二、由于专利代理服务和法律诉讼服务是由同一机构甚至同一人完成,那么就有效的避免现在由于诉讼和代理分家所产生的“申请阶段由于专利代理人很少参与诉讼,不能预知法律诉讼风险,导致独立要求撰写质量不高”以及“诉讼阶段律师不了解客户的技术,导致不能有效的进行侵权技术与专利技术的比对”等诸多问题。
现有规定即使开放了代理人从事诉讼的门槛,也不能改变目前绝大多数专利代理人是以非诉讼为主业,对诉讼业务尚不精通的局面,特别是在北京以外的地区,专利代理人的诉讼能力完全不能与经常从事知识产权诉讼的律师相比。因此,禁止混业并排除竞争是降低整个知识产权服务业的水平,最终损害的是委托人的利益。 
二、上述规定与国际惯例完全悖离,会导致中国知识产权人才无法与国际上的人才竞争
根据国际惯例,专利业务在国际上都是混业经营。比如:
1、美国:美国专利律师(patent attorney)是满足专利代理人的条件且已经在任何美国联邦法院或任何州的最高法院从业的律师,也就是同时具备专利代理人资格和普通律师执业资格的双证律师。美国专利律师既可以代理专利申请业务,也可以代理专利诉讼业务。
2、德国: 德国的专利律师需要满足以下基本条件:德国国籍或有住所、有技术背景并经过技术和法律方面的实习和培训、通过专利律师考试。德国专利律师的执业范围既包括专利申请业务,也包括专利诉讼业务。
3、英国:欧洲专利律师(European patent attorney)是由欧洲专利公约规定的一种执业资格,是指通过资格考试,有权在欧洲专利局代理专利事务的执业代理人。欧洲专利律师既可以承办专利申请业务,也可以代理专利诉讼业务。
4、台湾:台湾《专利师法》规定,律师不仅可以参加专利师资格考试,成为双证人才。而且,作为特殊人才,还可以申请免试,再经过三年的培训,即可成为专利师。
因此国际通行的状况是,专利业务的混业经营非常普遍,具备相关资格的专利律师或者双证律师可以同时承办专利申请业务和专利诉讼业务。所以,国际上的最顶尖的专利人才都是通晓专利申请的法律法规,又能熟练帮客户处理专利诉讼的律师。《专利代理条例(修订草案送审稿)》的有关规定却非常令人不解的扼杀难能可贵的双证人才,强迫双证人才必须主动放弃一个执业证,另一方面则形成行业壁垒,将律师事务所排除在专利申请业务之外。如此做法,是强行拉低中国最顶尖的专利人才的水平和层次,导致中国以后的专利人才都不具备复合知识结构的特点,在国际上无法与其他国家的专利人才竞争。
三、上述规定与《国家知识产权战略纲要》加强知识产权人才队伍建设的战略纲要相违背
2008年6 月,国务院发布《国家知识产权战略纲要》,将“加强知识产权人才队伍建设”作为七大战略措施之一,强调“建设若干国家知识产权人才培养基地。加快建设高水平的知识产权师资队伍。设立知识产权二级学科,支持有条件的高等学校设立知识产权硕士、博士学位授予点。大规模培养各级各类知识产权专业人才,重点培养企业急需的知识产权管理和中介服务人才”。我国目前知识产权专业律师仅1000名左右,执业专业代理人仅6438人,作为国家精通知识产权法律法规、熟悉国际规则、具有较高知识产权专业水平和实务技能的高层次人才,数量是极为微小的,而双证人才更是这类人才的顶尖部分,更加的凤毛麟角。相对于我国申请专利量585.2万件,专利诉讼量每年约   件,如此大的业务量,这一点点人才是远远不够的,所以人才已经成为限制我国知识产权发展的瓶颈。
在上述大环境下,《专利代理条例(修订草案送审稿)》如果得以实施,立刻在人才建设上施加如下不利影响:
其一、已经存在的复合知识结构的双证人才将不复存在;
其二、一部分双证律师被迫放弃专利代理证,导致执业代理人数量直接下降。
其三、排除律师事务所开办专利代理业务,将极大限制专利律师人才发展知识产权业务的空间,打击了各地发展专利律师人才的信心,并导致专利律师执业能力单一,执业水平降低。
因此,在国家亟需发展知识产权人才数量,提高知识产权人才的服务水平之际,大力发展知识产权事业之际,《专利代理条例(修订草案送审稿)》却仅从代理行业的监管高度出发,造成排除服务竞争,减少知识产权尖端服务人才的数量,降低知识产权人才服务的国际竞争水平的不利影响,与国家知识产权战略的纲要之目标背道而驰的。
所以,《专利代理条例(修订草案送审稿)》不仅无法实现其合理的立法的目的,反而降低了中国知识产权人才在国际上的竞争力,并违背了国家知识产权战略纲要对大力培养知识产权人才的需求目标,一旦实施,会严重限制我所知识产权事业的发展。
综上,请相关部门从我国知识产权事业发展的全局出发,从保障我国知识产权国际竞争实力出发,及时指导《专利代理条例(修订草案送审稿)》的修改工作。
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