专利律师代理专利侵权纠纷案的职业优势

专利律师代理专利侵权纠纷案的职业优势
张宗君
一、引言
专利权是民事主体在智力活动中创造的成果依法享有的权利，即当发明人完成一份具有新颖性、创造性和实用性的技术方案或者方法后，经过申请授权，该项技术方案或者方法由技术上升至法律层面即具备专利性，国家对此依法在一定时期内授予权利人独占使用其发明创造的权利。专利权是知识产权范畴的重要组成部分，是一种财产性并兼具人身性的复合型权属利益，其财产属性的权益（利）可以在市场上进行转让、许可、出租、融资、投资、担保等交易，为权利人带来经济利益和垄断利益。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央多次强调加强知识产权保护是完善产权保护制度的最重要内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。在专利法律保护体系中，我国法律对于专利权采取多层次、多角度的保护，综合运用司法、行政、仲裁等各种手段，从授权确权、行政执法、司法保护、仲裁裁决、行业自律、公民诚信等环节构建完善的保护体系。
依照《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国专利法》的规定，专利权受到国家法律的保护，未经权利人许可而实施其专利的，即视为侵权，应承担民事、行政乃至刑事法律责任。因此，专利保护具有非常重要的现实和法律意义。而单从民事司法保护角度，法律赋予了专利权人就侵犯专利权行为可寻求的民事救济措施包括证据保全、财产保全、诉前行为禁止令、停止侵害、赔偿损失、销毁侵权商品等。
基于专利权具有技术性与法律性二者高度融合的权利特征，那么专利侵权诉讼不仅涉及法律适用和技术事实认定，还涉及诉讼策略、措施和手段的制定，属于知识产权领域较为复杂和专业的案件类型，加之诉讼程序所涉环节较其他民事案件的种种不同之处，这些因素的复合与叠加导致当事人无力单独应对和处理该等案件。因而从诉讼能力角度，在专利侵权纠纷案中，无论是原告或者被告均必须慎重考虑和决策委托代理人问题。
为此，笔者以专利权范围和侵权比对原则为着眼点，阐释同时具有专利代理师和律师之双重执业证书（资格）的专利律师的独特优势，结合实务，就专利纠纷案中委托代理人问题提供若干意见和思维。
二、专利律师的取得途径
（一）专利代理师资格考试
专利律师是指具有专利代理师和律师双重执业证书（资格）的专业人士。那么，与取得律师执业资格相同的是，专利代理师执业资格亦须通过考试取得。
《专利代理条例》第十条规定：“具有高等院校理工科专业专科以上学历的中国公民可以参加全国专利代理师资格考试；考试合格的，由国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证。专利代理师资格考试办法由国务院专利行政部门制定。”《专利代理师资格考试办法》第二条规定：“专利代理师资格考试是全国统一的专利代理师执业准入资格考试。”
根据条例与办法所述内容，专利代理师资格考试每年举行一次，实行全国统一命题，考试科目包括《专利法律知识》《相关法律知识》《专利代理实务》。对广大的律师而言，经过认真备考和复习，掌握法律类别知识科目，其难度不大，但《专利代理实务》则成为通过考试的巨大障碍，其原因概括起来主要有两点：
其一，考试内容。《专利代理实务》的应试时间为四小时，考察内容和要求为，准确掌握并综合运用《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》《专利审查指南》以及其他有关规定，撰写专利申请文件的《技术说明书》《权利要求书》；撰写答复专利审查员的《意见陈述书》；撰写申请专利无效的《无效宣告请求书》；撰写针对无效宣告请求的《答辩意见书》；根据咨询要求，撰写《咨询意见书》。
其二，考试要求。《专利代理实务》要求应试人员理解实务试题所表述的技术背景、技术原理、技术实现方式、与现有技术的差距等。因此，该科目完全体现了专利权系技术性与法律性相结合的根本属性，这不仅要求应试人员熟练掌握专利法律知识，还要求通晓一定的自然科学（理工类）知识。
综合两方面原因，显然可知，对于单独接受法学知识的培养而抛开学习通用技术知识的应试人员，要想通过实务科目的考试，无疑是一场费力和艰苦的挑战。
（二）专利代理师的兼职执业
《专利代理管理办法》第八条规定：“任何单位、个人未经许可，不得代理专利申请和宣告专利权无效等业务。” 同法第十二条规定：“律师事务所申请办理执业许可证的，应当具备下列条件：（一）有独立的经营场所；（二）有两名以上合伙人或者专职律师具有专利代理师资格证。”因此，专利代理师可在取得许可的律师事务所执业，在具备许可的律师事务所工作的执业律师同时取得专利代理师资格的，那么成为本文所述的专利律师。
由上述内容可知，专利代理师可以在律师事务所执业。一旦在律所工作的执业律师亦获得专利代理师资格即成为专利律师，其不但具备法律人士的职业素养，还以享有的技术背景能够深度洞察和掌握诉争专利技术的执业技能，从而奠定专业优势。
三、专利侵权诉讼的特性
一项技术方案拟得到专利授权，那么须对技术特征进行提炼、修订、转化和跃升至权利诉求的表达，从而得到法律保护。因此，专利权的法律本质属性系以技术为底蕴的民事权利范畴，与其他民事权利基础颇有差异，引致专利侵权诉讼的争议事实在其表面覆盖和包裹着技术方案表征，因而该类侵权案件与其他法律纠纷案相比，很多争议焦点得围绕着对诉讼双方的技术作出合理与适法解释，特别是在被诉侵权人援引现有技术作为不侵权抗辩策略时，更增添了诉讼的复杂性。所述复杂性，笔者归纳为以下两个方面。
（一）专利权的范围
《中华人民共和国专利法》第五十六条规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该法条包含两层含义：其一，专利保护范围以权利要求书所记载的内容为准，而不是由专利产品确定的；其二，在上述前提下，允许利用说明书和附图对权利要求的保护范围做出一定的修正，这种修正是以专利权人对自己的发明创造作出具体说明为依据。
由于专利侵权诉讼的审查核心在于判断被控侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条规定，专利权的保护范围并非由产品所确定，而是由权利要求书中所记载技术内容决定的。于是，在判定专利侵权时，不能将被控侵权产品与专利技术产品进行直接比较，需要将被控侵权物的技术方案与专利权利要求的内容进行比较，从而得出是否侵犯专利权的结论。但实践中，被控侵权产品在很多情况下与权利要求书表述内容都是不一致的，那么不一致达到什么程度构成侵权，不一致达到什么程度才不构成侵权，这是一个比较难解决的问题，因为既涉及法律衡平的问题，同时又涉及技术查明问题。故在专利侵权诉讼中，对委托人选聘的专利律师而言，其首要工作在于准确地解读涉案专利的权利范围。
（二）专利侵权的比对原则
一般来说，在具体进行专利侵权判定时，涉及综合运用的比对原则包括全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则、捐献原则、多余指定原则。本文在此将实践中常用的全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则简介如下：
1、全面覆盖原则是专利侵权判定所适用的最基本原则，也是首要原则。全面覆盖原则，也称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。它指的是，如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含/覆盖专利权利要求记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围，构成侵权。实践中较少发生仅有全面覆盖原则的侵权情形，即使一旦出现比较容易判定，争议也比较容易处理。相反专利侵权手段的复杂性、隐秘性也越来越高，适用等同原则更多地作为判定原则。
2、等同原则是指，被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利权利要求的必要技术特征相比，单从字面上看不相同，但经过分析可认定，二者是相同的技术特征，在这种情况下，应当认定被控侵权物落入了专利权的保护范围，构成专利侵权。等同原则其目的在于，防止以合法形式掩盖不法侵权，即防止侵权人采用实质等同的特征或步骤，以替代专利权利要求的技术特征，从而在形式上避免字面侵权，以达到逃避侵权责任的目的。
3、禁止反悔原则不是侵权判定的直接原则，而是一个对偶性规制原则，对等同原则的适用起着限制性作用。实践中，当等同原则与禁止反悔原则同时适用时，即权利人主张适用等同原则判定侵权，而被控侵权人抗辩应适用禁止反悔原则以判定其不构成侵权时，应当优先适用禁止反悔原则。因此，法院适用等同原则存在前提条件，即应当禁止权利人将已经被限制、排除或者主动放弃的技术特征重新纳入专利权的保护范围。
可见，如何运用专利侵权比对原则是一项复杂性工作，需要从技术角度出发，深度挖掘技术内涵、把握技术特征、领会技术核心、知晓技术惯例。而该项工作的完成质量，关乎委托人的诉讼利益和目标，需要具备扎实的专利法律基础和通用技术背景的专业人士。
四、专利律师在实务中的作用
由于对法律程序的熟练运用兼备对专利保护范围的准确理解，使得在专利侵权实务案件中，专利律师承担代理工作往往能取得最佳的诉讼效果。笔者略举下例予以概述说明。
（一）专利侵权诉讼
案件背景，原告的专利涉及一种可以一次装填三发弹药并以机械转换机构依次触发的电击枪，被告生产的电击枪则可以一次装填两发弹药并以电路结构连接、触发弹药。原告主张被告制造的电击枪侵犯专利权。
原告代理人将原告产品与被告产品进行功能对比，但未将被告产品技术方案与涉诉专利技术方案进行技术特征比对。在此基础上，原告认为原被告产品在功能方面比对，均为多次击发，但不同之处仅在于两发或三发的击发数量区别，因此主张构成侵害专利权。
被告聘请的专利律师指出，根据专利法，实用新型专利保护的是产品的结构或构造而非功能和/或方法。在本案中，原告专利技术方案系通过机械机构实现触发，而被告产品的技术方案则采用电路结构实现触发，两者产品内部结构或构造所承载的技术方案完全不同。
最终，受诉法院采纳了被告代理人意见，以被控技术方案与专利技术方案既不相同也不等同为由，裁判被告不构成侵权并驳回原告全部诉讼请求。
所述案例充分说明，专利侵权诉讼不仅要求代理人具备扎实的法律知识，还需要对技术事实有着深刻理解。
（二）专利侵权诉讼之衍生案件
专利法赋予任何人可对专利权提出无效宣告的权利，当国家知识产权局行政裁定专利权无效的，则涉案专利自始无效。所以，在专利侵权诉讼中，对被诉侵权人来说，一旦成立专利权无效或部分无效的主张，那么被诉侵权案因权利基础自始无效或部分无效而意味着被诉侵权人免除或部分免除侵权责任，这对被诉侵权人来说含有巨大的法律利益。
所以，专利侵权案件衍生的专利无效宣告案和专利无效之行政诉讼案决定了专利律师除在专利侵权案中发挥独特作用外，还能参与专利无效宣告的行政审查程序，承担法律与技术的双重代理职能。那么，由专利律师全流程承担代理工作，不但可为当事人降低诉讼成本，还能保证案件在诉讼与无效程序的切换中，做到整体性、连续性、可控性、经济性。
（三）解读权利要求书
本文援引家用坐具权利要求书为例，以专利律师角度解读技术内容，从而清楚地限定专利的保护范围。
本专利申请请求保护的是家用坐具，权利要求书如下：
1.一种就座家具，特征在于由三条腿或者以上支撑一个平面构成。
2.如权利要求1所述的就座家具，特征在于具有一个垂直于第一个平面的第二平面。
3.如权利要求1或2所述的就座家具，特征在于在第一个平面与支撑腿之间设置有可能使第一个平面相对于支撑腿作旋转的机构。
4.如权利要求1或2所述的就座家具，特征在于在第一个平面与支撑腿之间设置有可能使第一个平面相对于支撑腿上下升降的机构。
5.如权利要求3所述的就座家具，特征在于在第一个平面与支撑腿之间设置有可能使第一个平面相对于支撑腿上下升降的机构。
6.如权利要求1或2或3或4或5所述的就座家具，特征在于支撑腿根部设有可使就座家具整体滑动的滚轮。
诚然，如果非专利律师单从表述看来，也许茫然无措，但“专利律师”从专利属性来看，可以得知本项专利保护的是家用坐具，对权利要求的具体解读如下：
1、根据权利要求书所述，本项专利共有6项权利要求，其中第1项为独立权利要求，2-6项为从属权利要求，从属权利要求与第1项独立权利要求之间是依附关系。
2、本项专利可以要求保护的范围分别为，第1项是无靠背的凳子；第2项是靠背椅子；第3项是就座平面可以转动的凳子或者椅子；第4项是就座平面可以升降的凳子或者椅子；第5项是就座平面可以旋转与升降的凳子或者椅子；第6项是可以滑动的凳子、可以滑动的椅子、可旋转可滑动的凳子或者椅子、可升降可滑动的凳子或者椅子、可旋转可升降可滑动的凳子或者椅子。
依照专利法律规定，为生产经营目的，任何未经许可的制造、使用、销售、许诺销售、进口的行为均属于侵权行为。所以，在进行侵权比对前，权利人需要确定专利权的保护范围，即对权利要求书进行合理恰当的解读和技术特征的归纳。而解读与归纳既不能摒弃权利要求书的文字表述而扩张保护范围，又不能拘束于文字表述而缩小保护范围。明显地，确定专利权保护范围由具有法律与技术双重知识的专利律师承担无疑是优质选择。
同时还可以看到，通过专利律师的解读和归纳，确定本项专利所要求保护的坐具，其多样化类型基本涵盖坐具市场，最大程度地保护了权利人的利益和维护产品的市场竞争力。相反，如果对所属领域技术掌握得不够透彻，未能对专利保护范围进行全面归纳，将不会对仿制相同或者类似专利坐具产生全面、足够的法律威慑力，不能对权利人的利益进行覆盖性保护，从而将抑制发明创造者对坐具技术创新的激励，最终影响到全社会的根本福祉。
四、结语
司法实践中，有相当数量的专利侵权诉讼由仅具有法学教育背景的律师进行代理，而在接受代理之后，或多或少地寻求与专利代理师的合作，从而进行案件代理工作分工与合作，由律师承担法律适用工作；由专利代理师承担技术判定工作。但现实情况表明，由于律师与专利代理师之间在知识储备和侧重方面存在迥异，难以实现默契配合，进而可能影响到案件的诉讼目标和委托人的根本权益。
与此同时，笔者还认为，从当前技术发展趋势角度，可预见的是伴随科学技术的不断发展和工业化的进一步细分，导致专利侵权手段的复杂性、隐秘性日益趋增，专利律师的作用将更加凸显，成为委托人应对专利侵权诉讼的首选代理人，其职业发展空间巨大。另一方面，在未来，也由于专利侵权所涉技术类别随自然科学技术的进步，专利律师会在职业群体内部再细分出各项专业类别，从而形成更符合法律服务市场、更符合委托人要求的专利业务的职业人士。
综上所述，本文抛砖引玉地期待从事涉及知识产权业务的律师同行对所述主题进行更加深入思考，从而提出富有前瞻性和建设性的观点和见解。然笔者理论水平所限，文中陈述的观点、理据难免存在疏漏，甚至谬误之处，恳请予以批评、指正。