2011年第2期文章

卷首语

喜悦与期待

张兴安

正在召开的全国人大十一届八次会议将《中华人民共和国刑事诉讼法》列入修改审议的范围，这是历时十五年以来刑事诉讼法的第二次修改。由于这部基本法在我国法制体系中的重要地位，更由于这次修改的内容涉及的是法制进程中的诸多敏感问题，因此引起社会广泛关注以及媒体及各界人士的热议。

这是一种历史性进步，法治的信念正深入千万人的心中。回想刑事诉讼法第二次修改时所引起的社会反应，怎能和今日相比，即使在那次修改中破天荒废除了沿袭多年的“收容审查制度”和“免予起诉制度”，并将律师介入刑案的时间前移到侦查阶段，即在这个阶段律师就能够会见到犯罪嫌疑人并为之提供帮助——这些在今天看来都已是平常的规定，但在传统刑事诉讼思维定式中却是重大的改革。第二次修改的重大意义在当时是官方或学者讲的多，社会各界及广大群众参与得少。而今日人人关注刑事诉讼法的修改，热议的话题来自社会的方方面面。“党的领导，人民当家作主，依法治国”的政策方略正在深入人心，正在成为全社会共同的法制意识。从这个意义上讲，这比制订一部法律更具有长治久安的深远影响。

欣闻这次刑事诉讼法的修改中对律师履行辩护职责作出了多项保障性规定，有望结束《律师法》颁布以来律师“会见难、调查难、阅卷难”等本应解决又不能解决的沉重难题，这无疑是律师行业的一件喜事。为此，我们期待着。

理论研讨

代驾中的法律责任承担问题

                          黄卫兵 

    引言：随着公安交通管理部门对酒驾的打击力度加大，特别是从2011年5月1日施行的《刑法修正案八》规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。也即是人们通常所说的醉驾入刑。这一方面大大减少了饮酒后驾车的情况，但人们劝酒时常说，开车不是不喝酒的理由，喝了酒是不开车的理由。又开了车来，又喝了酒时，怎么办？这就是酒驾入刑的另一个方面后果，让代驾业务越来越多。代驾的过程中发生交通事故等情形时责任如何承担？特别是民事责任的问题，目前未见专门的规定针对这一问题作一个解析。

一、代驾的范围

从字面上理解代驾就是代人驾驶机动车辆的意思。应该说自从机动车辆发明以来就会逐步产生代驾业务，但代驾在中国真正引起大众注意的是在一个又一个因醉酒驾驶造成重大交通事故，并进一步催生了醉驾入刑之后。在醉驾入刑以后，代驾业务才开始蒸蒸日上。但是代驾并不仅仅指酒后代驾，因其他原因而找人代为驾驶机动车的，也是属于代驾。比如，因身体不适服用药物后不适于驾车而找人代驾，或者其他原因不适宜开车而找人代为驾驶机动车，也都是属于代驾。

二、代驾法律关系性质

在代驾过程中涉及三方主体，两个不同的法律关系。三方主体分别为车主（通常情况下是车主），代驾公司，代驾公司指派的代驾驾驶员。两个法律关系一是代驾公司与代驾驾驶员之间的法律关系，二是车主和代驾公司之间的法律关系。对于代驾公司与代驾驾驶员之间的关系应当是劳动关系，不管代驾公司与代驾驾驶员之间是建立全日制的劳动关系还是非全日制的劳动关系，总之都是属于劳动关系，受劳动法律、法规的调整。这一点应该是没有疑义的。而对于车主与代驾公司之间法律关系的性质是至关重要的，不同法律关系性质决定了责任的承担原则。目前，对于车主与代驾公司之间的法律关系性质有三种观点。

一种观点认为车主与代驾公司之间是一个委托合同关系。代驾公司受车主的委托，代为驾驶车辆；第二种观点认为车主和代驾公司是一个雇佣关系；第三种观点认为车主和代驾公司之间是一个承揽关系。对于这三种观点，应当说第三种观点即双方是承揽关系更恰当一点。

所谓委托，是指委托人和受托人约定，由受托人以委托人名义处理委托人事务。而根据道路交通安全法律法规的规定，机动车的驾驶人应具备相应的驾驶资格，方可驾驶机动车。显然代驾驾驶员是在以自己的名义驾驶车辆，而不是说以车主的名义在驾驶车辆。另一方面，如果说界定为委托关系的话，那受托人在处理委托事务的过程中产生的法律后果就应由委托人承担，也即是代驾人在代驾过程中的法律责任由车主承担，这与车主找人代驾的目的也是不相符合的，车主找代驾公司代驾的目的，就是要代驾公司把车主本人以及车辆安全送达目的地。因此说车主与代驾公司之间委托关系是不恰当的。

车主与代驾公司之间法律关系与雇佣关系的特征也是不相吻合的。所谓雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。由此可见，在雇佣关系中雇工所提供的是劳务，是一种活的劳动。在代驾过程中，车主对代驾的过程并不关心，车主所要求的是代驾公司将车主及车辆安全送到目的地，所追求的是结果。代驾提供的是工作成果就是将车主与车辆送达目的地，而不是提供的劳务。同时从主体的角度来讲，雇工应当是自然人。而在代驾法律关系中代驾公司显然不符合雇工应是自然人的要求。

相比较而言，代驾法律关系更符合承揽关系的特征。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酌而形成的法律关系。按照合同法第二百五十三条之规定，在承揽关系中，承揽人要以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。同时承揽人向定作人所交付的是工作成果，而不是活的劳动。在代驾法律关系中，承揽人（指代驾公司）以自己所指派的驾驶员的驾驶技术及其劳力来完成承揽的工作，也就是将车主及其车辆安全送到目的地。在承揽合同中承揽要以自己的设备完成承揽工作，代驾过程中的车辆是属于车主的，而不是属于代驾公司的。这是否与承揽关系不相符合呢？在代驾法律关系中，代驾公司并不仅仅是将车主送到目的地，还包括将车主的车辆要一并送达目的地，因此车辆并不属于车主提供的设备，而是属于承揽人完成代驾工作的成果之一。在代驾过程中代驾公司及其驾驶员并不受车主的控制、指挥。代驾过程中车辆行驶的路线、行驶速度等均是由代驾公司的驾驶员决定，车主要求的结果是安全把车主及车辆送到目的地。

三、代驾过程中刑事责任的承担

代驾过程中的刑事责任问题，主要是发生交通事故，构成交通肇事罪时，应由谁承担刑事责任的问题。对于这一点而言是清楚的，那就是代驾驾驶员承担刑事责任，这才符合罪责自负的原则。对于车主和代驾公司而言不会承担刑事责任。

四、代驾过程中行政责任的承担

代驾过程中行政责任的承担主要是代驾驾驶员违反道路交通安全法规定的规定，被交管部门处罚（如罚款）的责任承担。对于这种行政责任应当由代驾公司承担，这是因为代驾公司在代驾过程中发生的违章行为，理所当然应由代驾公司承担。交管部门对于当场发现违章行为，当然会直接处罚代驾驾驶员，而不会处罚车主。但是对于事后通过监控等手段发现的机动车的违章行为，因交管部门通过监控并不能辩别谁是违章时的驾驶员，因此只能处罚车主。这种情况下车主如果能够证明是代驾驾驶员违章造成的，在承担责任后应当可以向代驾公司追偿。

五、代驾过程中民事责任的承担

代驾过程中的民事责任主要是指代驾过程中发生交通事故导致第三人或者车主或代驾驾驶员人身或者财产损失应由谁承担赔偿责任的问题。对代驾车辆造成第三人人身或财产损失的赔偿问题，根据机动车交通事故责任强制保险条例的规定，所有机动车辆都投保了交强险，因此在交强险责任限额内的损失应由保险公司予以赔偿。对于超过交强险限额部分的损失，应由代驾公司予以赔偿。因代驾公司完成代驾活动的过程中并不受车主的控制，具有独立性。对代驾公司在代驾过程中因自己的过错造成的损失，当然应由代驾公司自已承担责任。这与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任的规定也是相吻合的。

代驾发生交通事故致使车主人身或车辆受损的损失情形。如果代驾驾驶员没有责任的，应由交通事故的责任方承担责任。如果代驾驾驶员有责任的，应由代驾公司承担责任。对于这种情况，代驾公司一方面违反了代驾协议将车主及车辆安全送达目的地的约定，系违约行为。同时也侵害了车主的人身或财产权益，因此系违约行为与侵权行为的竞合。根据合同法第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。车主可以选择追究违约责任或者侵权责任，二者只能选择其一。但车主不管是追究违约责任还是侵权责任，责任承担者都应当是代驾公司而不是代驾驾驶员。追究违约责任时，与车主订立代驾合同的是代驾公司而不是代驾驾驶员，因此违约责任应由代驾公司承担。追究侵权责任时，因侵权责任法第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因代驾驾驶员的代驾行为系执行代驾公司的职务行为，故也应由代驾公司承担侵权责任。

代驾发生交通事故致代驾驾驶员受伤的，因代驾驾驶员与代驾公司之间系劳动关系，代驾驾驶员所受到的伤害符合工伤保险条例所规定的在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤的规定，因此应当认定为工伤，按工伤保险条例的规定处理。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此对于代驾发生交通事故不管是致第三人或者车主或者代驾驾驶员人身或财产损失的，如果车主（定作人）有过错的，应当承担相应的赔偿责任。代驾过程中车主的过错可能体现在强令代驾驾驶员违章行驶，对代驾车辆适于运行状态未进行合理维护等方面。

六、结语

对于代驾发生交通事故的责任承担目前未见专门的规定。在这种情况下，车主在找代驾公司代驾时，最好先签订书面协议，对车辆的状况、车内财物、发生交通事故以及违章驾驶等方面的责任进行约定。

商品房价格调控的法律思考

  陈继才

中国社会现阶段一个突出的问题是房价问题，房价的居高不下已经成为一个全社会都在关心的问题。以现在的黄金价格估算，在北京、上海买一套一百平米左右的房子，如果房价三万元一平米，则房款为三百万元，折合黄金约为十公斤，这还不算房贷利息。在西部二三线城市，一套房子也要二三十万元到上百万元不等，折合黄金约为一公斤到几公斤不等。这实在是一个惊人的数字。是不是普通百姓都能够承受这样的房价？答案远非如此。网上有一个甚为流行的说法，说是以现在的收入状况，很多老百姓就是不吃不喝，把所有的收入都积攒下来，也要几十年甚至上百年才能买上一套房子。

房价奇高，连一般的“白领”都得为了房子把自己抵押甚至变卖若干年，成为房奴，于是中国社会原本可能产生的一部分中产阶级也将不复存在了。甚至王石等人都说，房子对中国人来说是奢侈品，四十岁以前最好是租房住。这是经济政策的失衡之处。尽管国家屡屡出台新政策，采取了很多措施来平抑房价、控制房价，控制泡沫经济，但效果似乎并不明显，房价还是令人难以接受。现在的房价已经到了这样一个高度，即如果房价继续攀升，或者只是维持下去，可能有一天会影响到社会的稳定。因为目前的高房价只给少数的利益集团带来了好处，而对一般的老百姓来说，则不啻“洗劫一生的财富”。房价的居高不下使得贫富悬殊的矛盾更为突出，也更难抑制。因此，探索如何对商品房的价格进行有效调控的问题，就是一个十分重要而紧迫的问题。我们认为，商品房价格的调控，要采取多种手段，综合治理。压缩房贷、提高银行存款准备金以及限购令等措施的出台，都会在商品房价格的调控中起到积极的作用，这些措施都是必不可少的。在笔者看来，还有两个办法能够起到较为积极的作用，甚至可以从根本上解决房价过高的问题。这两个办法，一是利用税收手段进行商品房价格调控，这个目前已经在探索并已在试行之中，另一个是调整土地政策及相关法律法规，从根本上解决土地资源紧缺的问题，这个观点尚未引起更多的关注。故笔者将对此作较为深入的探讨。

一、运用税收手段进行商品房价格调控

经济政策是一个杠杆，税收作为一种调节手段，是这个杠杆的重要组成部分。诸如房价问题、贫富悬殊的问题其实都可以通过税收进行调节。目前我国的税收主要是流转税，即商品在流通过程中征的税，几乎涉及到各个方面，这笔收入不可谓不大，它构成了我国财政收入的主要部分。但它不能解决房价持续高涨、居高不下的问题，也不能解决贫富悬殊的问题。要解决这两个问题，应当以财产税为重要征收对象，即拥有财产越多的人，应当缴纳更多的财产税，就像流转税中利润越高的行业应该缴纳更高的流转税一样。打个比方，资产上亿的人，或者继承了上亿资产的人，应当缴纳相当于流转税中的烟草、酒类等高税率的财产税；拥有价值很高的不动产（如多套房产、豪宅别墅以及“地王”级的土地使用权）的人（包括法人）应当按其地产价值的大小缴纳相应的房产税或物业税。财产税每次缴纳的税率并不高，但按年征收，就像律师会计师每年要注册一样。只有这样，才能有效地抑制那些炒楼花哄抬房价的投机者，同时让那些囤积土地制造“地王”的投机者看到风险，重新考虑他们的投资策略，斩断哄抬地价使房价疯狂飙升的投机者的黑手。

让拥有较大资产的富裕阶层承担更多的纳税义务，这是发达国家的一致做法。我国改革开放以来，为了鼓励一部分人先富起来，对他们在税收等方面给予优惠政策，并无不妥，三十年后，已经造就了一大批资产上千万上亿的富裕阶层，他们通过合法劳动取得的财富应当受到保护，但他们同样有着也应当有着光荣的纳税义务。只有这样才是合理的，才能改变那种剥削阶级社会才有的“损不足以奉有余”的社会本质。在我国，不管是升斗小贩还是农民工，不管是下岗工人还是普通老百姓，实际上都在承担纳税义务。因为我们消费的日用品、粮食、水电费、电话费等等，以及所有的必需品都是包含税费在内的，所以我们才时常感觉到物价之高，难以承受。在西方某些国家，商店的商品上都标明了该商品所包含的税费，表明消费者在购买该商品时已为国家承担了相应的纳税义务。相比之下，富裕阶层以其雄厚的物力财力，在享受财产权力（马克思将权力分为财产权力和政治权力两种）的同时，缴纳一定比例的财产税，是极为正当而必要的。作为富裕阶层，应当把多纳税看成是爱国的最大体现，看成是回报国家回报社会的必要途径。也只有这样，我们的和谐社会才有实现的可能。因为如果贫富过于悬殊，将会产生很多不和谐的因素，动摇国本。

目前重庆和上海已经试行开征房产税，对此我们表示欢迎。这是一种能够有效抑制房价上涨的措施。我们认为，包括房产税和物业税在内的财产税应该在全国范围内施行，并颁布相应的法律予以确立。只有这样，才能使富裕阶层承担更多的纳税义务，而不是像个人所得税那样相当于人头税，反反复复讨价还价无数次才把起征点调高那么一点儿，体现了立法者的颛顼与笨拙。

二、调整土地政策与法律从根本上调控房价

商品房价格居高不下的另一个重要原因是因为土地问题得不到很好的解决。商品房的成本中土地使用权出让金占了很大的一部分，一个地产商要从事房地产开发，首先得拿到土地，要交纳一大笔土地出让金。土地资源的稀缺性决定了土地出让金的价格不菲，从而也从很大程度上影响了商品房的价格。这是商品房价格居高不下，始终难以达到人们能够承受的程度的一个重要原因。目前很多地方政府的财政实际上是“土地财政”，如果能够缓解土地资源紧缺的问题，房价的调控则可收到事半功倍之效。由于土地问题是一个国家的根本问题，涉及国家的根本制度，所以要谈到调整土地政策与法律真是谈何容易！但这个问题是不是根本无法解决的呢？笔者认为也并非如此。

二十年前，笔者阅读《林肯传》的时候，看到美国在十九世纪之所以能得到巨大的发展，一个很重要的原因在于开发西部。当时的美国也跟中国一样，只有东海岸比较发达，西部是广袤无垠的大平原，很多地方都没有得到开发利用，还是荒野地区。通过几代美国人的奋斗，不断地向西部地区拓展，终使西部得到巨大的发展，西部城市芝加哥成为美国的第二大都市。使美国在以后的几十年间，迅速成为世界上的经济大国，超过了任何一个强国，跃居世界首位。这虽然和政治制度不无关系，但经济政策的正确当然也是重要原因。当时笔者就认为，中国作为发展中国家，也应开发中西部，才有广阔的前景。因为中国中西部的幅员面积占到了全国的三分之二乃至四分之三以上，大部分地区都没有被开发利用，还有很多地方因为人为的破坏正在逐渐沙漠化。几年之后，中国确立了西部大开发的战略，走上了美国一百多年前的西部发展之路。但我们看到，我们开发西部的格局或战略并没有达到充分利用西部资源的结果，因为西部大开发的战略实施十多年以来，我们发现，西部最大的资源——土地资源还是没有被充分利用起来，由于人为因素被破坏的区域还在继续沙漠化。也就是说，我们的西部大开发没有起到应有的作用。有什么办法能解决这一问题呢？笔者认为，我们应该可以借鉴当年美国开发西部的作法。这样既可最大限度地利用西部的资源优势，也可使目前紧张的土地问题得到缓解，从根本上解决资源紧缺的问题，从而有利于商品房价格的调控。

美国当年开发西部是这样做的：凡属美国公民，到西部从事垦殖开发处女地的，只要住满五年以上，按规定交纳十美元登记费，即可无偿获得不超过一百六十英亩（六十五公顷）的土地，成为这块土地的合法所有者，这是林肯总统在1862年签署的《宅地法》确定的。这就极大地调动了人们开发西部的积极性。成千上万的人从东部涌向西部，经过垦殖、经营成为农场主，美国经济得到了极大的发展。因此列宁在评论美国式资本主义发展道路时说，“资本主义在自由农变为农场主的条件下能获得最迅速的发展”。^①我们也可以效仿这种作法。在我国西部，有着占全国幅员面积三分之二以上的土地，如果把这些地方利用起来，毫无疑问是利国利民的绝大的重要举措。如果说这种办法在三十年前因为意识形态的原因还不能设想，那么在改革开放已经三十年，中央已在十七届三中全会上发布了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，规定允许农村土地承包经营权流转，农民可以通过转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转其土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营之后的今天，我们认为，这个设想并不是不可能实现。虽然我国西部有很大一部分是沙漠，但也有相当大的一部分是由于人为的破坏而变成沙漠的。如果给予必要的鼓励措施，这些被破坏的区域应该可以重新变成绿洲，成为适宜于人类居住的地方。

在此之前，已经有人这么做过，将沙漠或即将沙漠化的土地承包给农民或其

他经营者种树、种草或采取其他绿化措施，但往往在承包人辛苦经营数十年，取得一定的成效后，作为发包人的政府或集体经济组织就想毁约，摘取果实，致使承包者丧失了全部的积极性。这种作法无疑是极为愚蠢而不得法的。如果不享有所有权或较为完整的使用收益权，谁会愿意去拓荒呢？没有人去拓荒，那么土地资源就只能继续闲置，而且沙漠化将继续扩大，这是多么大的浪费！鼓励和支持我们的国民去开发广阔无垠的西部，特别是把已经沙漠化的土地改造成为绿洲，难道不值得赋予垦殖者以应该享有的权利吗？难道我们的土地不是人民所有吗？即便依据现有的法律赋予其所有权尚缺乏足够的依据，也可以修改法律，赋予这些把沙漠改造成为绿洲的人以完整的、相当于土地承包经营权一类的物权，这种物权应当可以通过转包、出租、互换、转让、股份合作等形式进行流转，可以继承，可以在上面修建房屋，以便安居乐业，世世代代的生活下去。

也许有人认为，西部地区很多地方根本不适宜于人类居住，这种想法无异于痴人说梦。对这种观点我们并不赞成。即便是沙漠，是不是一定不适于人类居住呢？回答是不一定。以色列所在的原巴勒斯坦地区就是沙漠，现在以色列是全世界最富裕的国家之一。为了探索人类的未来，我们甚至还在向月球探索，寻找适宜于人类居住的地方，月球之后将对火星进行探索。但是我们可以确信，相比于月球以及同地球相隔较近的火星来说，我国的西部包括沙漠地区应该更适宜于人类居住，须知在西部还有相当于我国国土的三分之二左右的地方闲置着呢。如果能够利用起来，就可以使我国西部广阔的土地资源发挥巨大的效用，相当于我国增加了两倍以上的可利用的土地资源，许多问题会迎刃而解。诸如土地资源的紧缺、商品房价格的调控都将会得到根本性的改变。西部大开发的战略将收到巨大的功效，中华民族的伟大复兴也将成为现实。到那时，我们这个伟大的国家将实现真正的国富民强，屹立于世界民族之林。

①      列宁全集第13卷第233页。

注：本文载于第四届西部律师发展论坛论文集。

破产管理人制度存在的主要问题及对策分析

范远洪

摘要：由于我国破产管理人制度执行的时间较短，企业破产法关于管理人制度的规定也不尽完善，因而在实践中尚存在许多问题。认真分析这些问题，并寻找相应的解决对策是研究破产管理人制度的重要内容。

关键词：破产管理人   问题   对策

一、在现阶段，我国破产管理人制度的主要问题

（一） 管理人制度中法院权力过大

由于受我国长期以来较强的公法性立法思维影响，新破产法对于债权人的地位认识不到位，在管理人指定等一系列问题上赋予法院的权力过大。2007年6月1日起施行的《企业破产法》及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中对破产管理人的指定及报酬支付、破产管理人名册的编制等方面给予了法院过多的权力,主要体现在: 1、破产案件中主要由人民法院指定破产管理人；2、法院确定破产案件中破产管理人的报酬；3、高级人民法院或高级法院确定的中级人民法院编制管理人名册；4、法院组成的评审委员会决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。

法院在破产管理人制度中的权力过大是一种明显的不合理。首先，赋予法院的权力过大，使得破产程序中法院权力与债权人权利相互制衡的局面难以形成，法院在管理人制度中权力过大不符合破产法立法的宗旨。破产法的立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。破产本身是一种符合市场经济秩序的退出机制，应当在法律许可的前提下最大限度的保护当事人的利益。而法院在管理人制度中的权力过大势必压缩债权人、债务人的权利空间，不利于他们保护自身的合法权益。其次，法院在管理人制度中权力过大也不符合法院本身的中立性质。管理人的指定和报酬都由法院决定将直接导致管理人与法院之间产生利益关系，既不利于管理人的中立性和独立性，也不利于法院抑制司法腐败的出现。

（二） 破产管理人的选任机制欠完善

破产管理人的选任直接关系到管理人是否有能力管理破产财产，解决破产争端，而我国破产法律在破产管理人的选任方面存在的几点不足在一定程度上不利于破产程序的顺利进行。比如，我国新破产法在立法体例上采用了英美法系的破产程序受理开始主义，但是却没有区分临时管理人和破产管理人，而是统称管理人。由于临时管理人和破产管理人在职责、选任上存在诸多不同，有必要将两者区分开来。再如，我国新破产法没有明确规定管理人接管破产财产的具体时间，反而规定了债务人在整个破产程序中负有妥善保管破产财产的义务，这与国际通行规则不符，也有悖破产法保护破产当事各方利益的初衷。此外，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条的规定，“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”采用这种随机方式确定的管理人能否真正了解承办案件所涉及的行业、企业自身的特点值得打上一个问号。

二、对策分析

针对前述问题，笔者认为应当在今后的法律修订中注意以下几点。

（一）增设临时管理人制度。

改变法院在管理人制度中权力过大的现状需要我们对现行法律进行一些调整，首先要扩大债权人在管理人选任中的作用，优先任命债权人会议通过的管理人，而在此之前可以由法院先行任命临时管理人。所谓临时管理人,是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前,由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。新破产法第13条规定的“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”中的“管理人”应明确为临时管理人,由其全面接管破产企业,并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务,对债务人财产进行清理、保管；另外,可以以破产管理人的身份工作,为和解与破产清算做准备。临时破产管理人的任职期限截止到人民法院宣告企业破产后破产管理人产生之时。

（二）明确规定管理人接管债务人财产的时间。

立法者应当认识到破产法是关系破产企业死亡的重要法律而坚持其立法的科学性、完整性和系统性，放弃因限制条款数目而将管理人在受理阶段的和解程序、重整程序以及宣告阶段的破产清算程序合并规定的立法思路，将破产管理人在三种不同程序中的选任、地位和职责分别作出规定,各自独立成章，并通过这种区别性的规定明确管理人应当在破产程序开始之际及时接管债务人财产。

（三）建立破产管理人资格准入制度。

企业破产清算、重整、和解等涉及的范围极广，对于管理人的综合业务能力要求极高。为了保障各方当事人的利益，有必要建立一套管理人资格准入制度，保证接管破产财产的管理人能够有足够的能力履行法定职责，提高破产程序的运行效率。破产管理人除了必须满足破产法第24条规定的积极条件和消极条件之外，还应当缴纳与所从事的破产管理事务相适宜的保证金，同时参加执业责任保险。

（四）加强对破产管理人的监督

我国破产法虽然明确规定了破产管理人由法院和债权人及债权人委员会进行双重监督，但是在司法实践中存在一些现实问题。债权人对管理人的监督最终仍然需要通过法院监督来实现。而由于管理人与法院的身份关系特殊，法院难以对管理人进行有效的监督。具体来说，目前我国破产管理人监督机制存在的问题主要有：

第一，监督机制设置不合理。我国现行司法体制中没有设立专门的破产法庭，对破产案件的审理是由各级人民法院在职权范围内开展。由于各级人民法院肩负繁重的审判任务，而破产清算是大量繁杂、具体的法律事务的综合，使得法院很难对管理人职位履行的全过程进行有效的监督，只能通过决定一些重要事项执行简单的监督。而债权人会议作为另一监督主体属于非常设机构，对管理人的监督存在先天不足。这样就使得在破产程序进行中可能出现管理人监督的真空。管理人的工作业绩与效率无从考查，

第二，监督对象法律责任规定不明确。新破产法对于管理人责任的规定显得含糊其辞，难以操作。例如，破产法第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。但是，管理人勤勉尽责以及忠实执行职务难以通过具体的标准来衡量，使得在现实中可能出现法院怠于行使监督权利的现象。此外，新破产法没有对债权人、债务人和第三人向管理人提出侵权索赔做出规定，而在实践中这种情况极易发生。

为了解决上述问题，结合我国的实际情况，笔者认为可以从以下几个方面对我国现行的破产管理人监督机制加以完善。

1、破产管理人的报酬应该根据管理人的工作业绩由破产当事各方协商决定，只有在各方协商不成的情况下才由法院最终决定。这样一来可以提高管理人的工作勤勉程度，二来也可以削弱法院和管理人之间的利益联系。此外，在管理人名册编制方面，应该允许法院外的社会机构进行监督，防止法院在该领域形成垄断和权力求租的空间。

2、设立并完善管理人专门监督机制。首先，国家应当设立专门的破产监督机构，对各类破产案件中破产管理人履行职务的情况进行监督。其次，应当设立破产管理人行业协会，通过其内部管理，完善管理人的奖惩机制，对管理人的履职情况开展行业监督。最后，可以在管理人制度之外再单独设立监督人制度，专门监督破产程序运行的各个环节。监督人应当向债权人会议负责，保证债权人监督的持续性。

2、建立健全破产管理人法律责任制度。根据破产法的规定，管理人在破产程序进行中负有勤勉尽责、忠实履行职务和无正当理由不得辞去职务的义务。如果管理人未能切实履行这些义务，就应当依法承担以下法律责任：第一，行政责任。管理人在履行职务中出现重大失职的，人民法院可以依法撤销其管理人资格，然后建议管理人的主管机构给予其行政处罚。第二，民事责任。管理人在履行职务的过程中因自身原因导致相关当事人合法利益受损的，应当依法承担损害赔偿责任，这在现行破产法中已有明确规定。但是，具体赔偿的标准和数额，法律没有做出规定。因此，在以后关于破产法的司法解释或者法律修订中，应当对这些责任加以明确和具体。第三，刑事责任。现行破产法只是在第131条中规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，刑法中也仅仅是在第162条规定有妨害清算罪，不足以打击和预防企业破产过程中可能出现的诸种犯罪行为。因此在今后的立法活动中，应当完善破产犯罪的相关规定，明确罪名及法定刑罚。[i]

法律实务

私家车“挂靠”租赁公司进行出租的法律问题

——以目前普遍存在的租赁现状为例

郭亮  张宗君

当前，私家车正逐步进入普通家庭之中，随着“养车”成本日益升高，不少车主为降低养护成本，同时也为牟取经济利益，而将车辆“挂靠” [1]汽车租赁公司对外出租给他人使用，从而收取租金。这样的做法尽管为车主减轻了部分经济负担，但同时车主仍会面临着若干法律问题，本文援引一例笔者承办的具体案件，[2]就当下私家车“挂靠”租赁公司进行出租经营所面临的法律问题作简要探析。

【案情】2010年12月26日，徐某驾驶一辆轿车沿万州大桥行驶至大桥引道时，将行人刘某刮撞，致其受伤，徐某虽对此事故负全部责任，却没有赔偿能力。经查，徐某及肇事车辆的一应证照齐全，而该车辆乃某汽车租赁有限公司（以下简称租赁公司）以自己名义对外向徐某进行出租，并签订汽车租赁合同。进一步调查发现，租赁车辆并非租赁公司自属车辆，而是牟某将名下所有的车辆“挂靠”于租赁公司，对外进行出租经营，租赁利益则由牟某及租赁公司共同分享所得，但二者的经营行为，违反《重庆市汽车租赁业管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）关于租赁车辆必须为租赁公司自属车辆的规定。另查明，该肇事车辆已向保险公司投保了交强险及商业三者险。

【问题】在《侵权责任法》实施之前，对前述案例，法院判决徐某、牟某及租赁公司承担连带责任，对此一般不存异议。然而，《侵权责任法》实施之后，情况却发生变化，即牟某及租赁公司以该法第四十九条规定为由，拒绝承担赔偿责任。所以，两个问题由此产生，首先，该条规定能否成为牟某以及租赁公司免责的法律依据；此外，二人对损害的发生是否具有过错。本文就前述问题，结合案例作如下简要地探析。

【法条】《侵权责任法》第四十九条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”

【分析】

一、第四十九条规定能否作为案例处理的适用法律，从两个方面进行论证。

（一）从本条的立法含义角度。

从本条语义上解读（本文仅讨论租赁情形），其意思为，机动车的所有人，将机动车出租后，就丧失了对该机动车是否会给他人带来损害的直接控制力。机动车承租人作为机动车的使用人，具有直接的运行支配力并享有运行利益，[3]而所有人所收取的租金是所有人所有权权益的体现，并非是对于机动车的运行所享受的利益。[4]因此，发生交通事故致人损害后，承租人是承担责任的主体，应当承担赔偿责任，而所有人则不承担赔偿责任。但是，笔者认为，如此机械地解读该条款并适用于前述案例会导致出现分析错误问题。理由是：第一，本条在意思上暗含着，对租赁行为主体而言，出租人即为所有人身份，二者只是同一主体在不同场合下的不同称谓而已。然而，若对于出租人与所有人主体相分离情形，即案例中，所有人为牟某，出租人为租赁公司，是否适用本条，法条没有明确。第二，本条其立法目的在于保护所有人合法的租赁利益，维护租赁市场正常的运转秩序。然而，若牟某及租赁公司牟取的是不法利益，还能否适用本条，法条同样也没有予以明确。所以，笔者认为，正确理解本条的立法含义，就应当注意其适用的前提条件，即必须是出租人即为所有人且牟取的是合法租赁利益的情形，显然，它不能作为处理因不法租赁发生交通事故导致损害赔偿的法律依据。

（二）从《侵权责任法》的立法主旨角度。

根据《侵权责任法》第一条，明确该法最主要的立法主旨是，保护民事主体的合法权益。而对民事主体合法权益的保护主要是通过损害填补的方式来实现，它对应着侵权责任法的补偿功能。

回归到本案，尽管租赁车辆已投保了商业三者险，但是，车辆使用性质已由非营运转变为营运性质，对该重大变化情况由于牟某未提前告知保险公司并办理相应保险变更手续的情况下，保险公司必定会根据法律规定及合同约定，以投保人牟某违反最大诚信原则为由，拒绝理赔商业三者险。正是因为牟某与租赁公司私自改变了车辆使用性质，从一开始就注定，受害人刘某对交强险超限部分损失，根本无法获得本应该纳入商业三者险内而可以赔偿的保险利益，加之徐某没有赔偿能力，两方面因素导致对损害的发生却毫无过错的刘某自行承担徐某所造成的损失，简言之，赔偿出现“落空”的状况。明显地，此点与《侵权责任法》由被侵权人来填补损害的立法目的不相吻合。做两个假想推理，假设肇事车辆不是租赁经营方式，而是一般地借用方式，那么在发生交通事故后，受害人可以通过交强险及商业三者险获得全面的理赔保障。另外，再假设租赁车辆乃租赁公司自属车辆，基于自身存在的经营风险，租赁公司必然会投保营运类商业三者险，于是发生交通事故后，受害人仍可通过交强险及商业三者险获得全面的理赔保障。所以，由前述两个假设可知，只要牟某不改变车辆的既有保险性质，那么，受害人的合法利益就可以得到全面的理赔保障。据此，笔者认为，正是这种不法的“挂靠”出租经营行为侵害了刘某本应享受的保险利益，使得刘某不能得到本可得到的全面赔偿，当然地，以《侵权责任法》第四十九条规定作为牟某及租赁公司免责的法律依据，于法有悖。

二、关于牟某及租赁公司对损害的发生是否存在过错。

有观点认为，租赁公司与徐某签订的汽车租赁合同合法有效，且租赁公司在签订合同时查验了徐某的驾驶资格，尽到了审查义务，加之，牟某提供的车辆符合保障机动车性能安全的要求。所以，牟某及租赁公司对损害的发生均没有过错，根据第四十九条之规定，不应承担责任。然而，笔者认为，对该案例则不能采用之，具体理由为：

就案例而言，租赁汽车并非租赁公司所有，而根据《管理办法》第一条、第十二条及第二十条规定，只有租赁公司才享有租赁经营权，于是牟某只能将名下所有的家庭自用轿车通过“挂靠”在租赁公司处，对外，则由租赁公司向徐某出租，然后，牟某及租赁公司才可从徐某交纳的租金共同牟取利益。根据《管理办法》第二条，第七条、第八条第（五）项及第（六）项、第十二条、第二十六条的规定，牟某及租赁公司的租赁经营行为系不法租赁经营。《管理办法》之所以作出这样的规定，是基于租赁汽车在租赁运营的过程中，对公众具有较高的危险发生率，为保障无辜的受害人对因发生事故导致的损害，能够得到及时、全面的赔偿，填补其损害，从而提高对公众的安全保障力度。租赁公司违法地进行租赁经营，同时，牟某明知租赁公司从事违法经营，仍将车辆“挂靠”于此，二人共同获取不法租赁利益。这当然表明，二人在主观上具有违法的共同故意。换个角度讲，若非二人违法地将本不具有市场准入资质的车辆投入运营市场，徐某也不可能租赁到该车，进而发生交通事故，而刘某更不可能无法得到全面、足额的赔偿。所以，笔者认为，从这个角度说，牟某及租赁公司对损害的发生具有过错。

【结语】从基本的法理可得，法律所保护的是一种合法的租赁利益关系，所维护的必定是合法租赁秩序。只有租赁行为合法时才能适用第四十九条之规定，出租人或者所有人才能得以免责。如果承认即使牟某及租赁公司共同故意地牟取不法利益，并且在牟利过程中给他人造成的损害，放任无辜受害人刘某在原本能够得到赔偿的情况下，因牟某及租赁公司故意违法而不能得到赔偿。显然，这样的观点及裁判无疑向外界传递着两个错误的信号，其一，法律保护不法利益获得者；其二，该“挂靠”经营方式体现出无与伦比的“优越”性，即在所有经营风险中，所有人及出租人不必承担具有最高发生概率的交通事故致人损害的赔偿责任。显然，这样的逻辑和结论是十分荒谬的，其结果只能是纵容不法者公然违背法律，而法律尊严则荡然无存。

【处理】笔者认为，本案首先应由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分仍应由徐某、牟某及租赁公司承担连带赔偿责任。[5]

内河船员劳动争议纠纷的法院管辖

李进

背景：前年至今，随着交通运输部及其下属的长江航务管理局多次下发文件，要求非标准载货汽车滚装船退出市场，仅三峡库区就有70艘左右的非标准滚装船，随着这些非标准滚装船的退市，船舶上的船员的安置和善后是船东和船舶经营管理公司面临的问题，不可避免的会产生纠纷。

关键词：内河船员，劳动关系，船员劳务合同关系，管辖

自从最近两年非标准载货汽车滚装船退市的消息透露后，我们接待了多名船员的多次咨询，由于船舶经营管理公司对船员补偿或者安置不能达到他们的期望，船员希望通过法律诉讼的途径来解决这些问题。按照其船员自己的理解来说，他们系船舶经营管理公司的员工，如果用人单位要解除劳动关系，那么应当支付船员经济补偿金、加班工资、社会保险等相关费用。我们陆续接受了几批船员的委托，以求通过诉讼来维护他们的合法权益，此类案件总共涉及船员几十人。

但核心问题是，船员不同于一般与用人单位建立劳动关系的劳动者，其身份的特殊性和行业的专业性有别于普通劳动者。

我们接受委托后，查阅了相关规范性文件，根据《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》（下称《复函》），船员劳务合同纠纷案件属于海商合同纠纷案件的一种，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定，此类案件应由海事法院受理。有关船员劳务合同纠纷的案件，当事人向海事法院起诉的，不受本院（法释〔1998〕24号）文规定的必须经过仲裁程序的限制。

同时，我们向本地劳动争议仲裁委员会咨询，船员与船舶经营管理公司之间的这类劳动纠纷，是否属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。本地劳动仲裁委明确答复，经请示重庆市劳动争议仲裁委员会，这类劳动纠纷不属于劳动仲裁委员会的受理范围，应向海事法院直接起诉，但未答复我们不受理的理由。

基于前述两个理由，我们拟定诉状向海事法院提起诉讼。出乎意料的是，武汉海事法院以《通知书》的形式告知我们，此类劳动纠纷不属于海事法院受理案件范围，海事法院对船员劳务合同纠纷具有管辖权，而本案是劳动争议。武汉海事法院认为：这些船员是企业职工，有管理与被管理、支配与被支配的社会关系，所以应当先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向用人单位所在地的基层人民法院提起诉讼。

拿到这个《通知书》，我们疑惑了，若照当前状况，劳动仲裁委，一审基层法院、海事法院均不受理，船员们将丧失最基本的诉权。于是，我们把武汉海事法院的《通知书》提交到本地劳动争议仲裁委员会，要求按照劳动纠纷处理，最终，劳动争议仲裁委员会受理了当事人的申请。

案件有了转机，我们按照劳动争议纠纷的程序连续处理两件此类纠纷，已结案。当第三件纠纷进入到一审法院诉讼程序的时候，该案承办法官搬出了《复函》，认为此类案件不属于劳动争议，不需要经过劳动仲裁程序，应当直接向海事法院起诉。同一法院对类似案件的管辖出现了不同的观点。我们与承办法官多次交换意见，并提交了曾经海事法院签发的类似案件不受理的《通知书》，但最终无法改变该法官的观点。在我们不撤诉的情况下，法官明确告知我们，该案将向有管辖权的海事法院移送，由海事法院来进行审理。现该案正在移送管辖过程中，未完结。最终结果会怎么样，我们也将拭目以待。

至此，笔者内心产生了疑惑，诸如此类船员与船舶经营管理公司的劳动纠纷，到底应当走什么程序，到底由谁来管辖？

在陈述我的观点前，先作一个说明，我们所接受委托的船员无一例外的均是内河船员，内河船员工作所在船舶不会航行到海上，这个与海船船员（通常称海员）是存在较大区别的，而通常对船员的理解是包含内河船员和海船船员的。

据此，我认为，在法律法规明确未作出规定前，内河船员的此类纠纷应当按照普通劳动纠纷的程序进行处理，应当由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会受理，对仲裁裁决不服的，再由不服一方向基层人民法院提起诉讼，理由如下：

一、内河船员与船舶经营管理公司建立的关系不是海商法意义上的船员劳务合同关系，《复函》对内河船员劳动纠纷的管辖并未作出明确界定。

1、《复函》认为，根据本院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，船员劳务合同纠纷案件属于海商合同纠纷案件的一种。《复函》是当然的将国内船员（包含内河船员和海船船员）与船舶经营管理公司之间的关系定义为“船员劳务合同”关系，个人认为，最高院的此规定有疏漏，内河船员和海船船员应区别对待，并不是所有船员均是“船员劳务合同关系”。

通过对“海商”定义的理解，海指海洋及与海相通的江、河、湖等水域，商指国内海上贸易及国际远洋贸易，海商合同通常是涉及到与海洋有关的合同，而此类内河船员仅在我国内河船舶上工作，与海洋未发生任何联系。所以，无论内河船员与船舶经营管理公司之间是何种合同关系，但肯定不属于海商合同关系，而船员劳务合同又属于海商合同的一种，所以内河船员与船舶经营管理公司建立的关系并非《复函》所称的“船员劳务合同”关系。经我们分析认为，《复函》在标题中虽明确适用的范围是国内船员，但按文意理解来说，其实质内容针对的是海船船员，而内河船员未包含在内。

2、《复函》认为，船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，属于第一顺序的船舶优先权请求。此类案件是极具专业特点的海事案件，应当由海事法院审理。

《复函》对于“船舶优先权”的表述，是《海商法》第二十二条第一款对船舶优先权作出的规定。但《海商法》是为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展而制定的。《海商法》的适用范围在第二条、第三条中有明确规定。涉及海上运输关系的第二条规定，本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。涉及船舶关系的第三条规定，本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和２０总吨以下的小型船艇除外。根据以上两条规定可以得出结论，与海洋不发生联系的内河法律关系不属于《海商法》的调整范围，所以不论内河船员与船舶经营管理公司之间建立的是何种合同关系，此《复函》中的“船员劳务合同”不适用于内河船员，《复函》援引《海商法》的规定也不适用于内河船员，故《复函》对船员劳务合同纠纷管辖的规定仅适用于海船船员，《复函》对内河船员劳动纠纷的管辖法院并未作出明确规定。

二、内河船员劳动纠纷应适用劳动争议仲裁前置程序，既方便劳动者行使诉权，又有利于保护劳动者合法权益。

1、内河船员与船舶经营管理公司之间通常建立的是劳动合同关系。

内河船员劳动力与船舶经营管理公司生产资料的相结合，产生法律意义上的劳动关系，具有显著的从属性和人身依附性，内河船员除享有通常劳动报酬、社会保险福利等待遇外，还需接受用人单位的安排，完成用人单位交给的任务，同时遵守用人单位的内部规章制度，体现了管理与被管理、支配与被支配的社会关系，二者之间符合劳动合同关系的特征。实务中，船舶经营管理公司有调配船员岗位、职务和服务船舶的管理权限，并有权处分违反用人单位规章制度的船员。甚至，对于很多船舶经营管理公司而言，他们自身已经认同这样一种劳动关系，与内河船员之间签订了劳动合同。

2、以劳动争议仲裁委员会前置程序管辖有利于保护劳动者的合法权益，提高了司法效率，利于纠纷的解决。

内河船员工作的船舶航线基本固定，以船舶经营管理公司营业执照中所载明的经营范围为准。内河船员的工作地点和工作范围基本确定，一次航程来回的工作时间也能够预判，与普通的交通运输行业具有相似性，按普通劳动争议程序处理纠纷合情合理。相比较而言，海洋船舶远洋航行，存在诸多不确定性，管理上明显有别于内河船舶，所以海船船员的劳务合同关系才具有完全不同的特点，专业性较高，应当按海事案件诉讼程序处理。

正因为海事案件的特殊性，国家在设立海事法院在地域和级别上有别于其他法院的设立机制，全国总共设立了10个海事法院，除开武汉海事法院以外，其他设立海事法院的城市均为沿海城市。而海事法院管辖的流域范围非常大，以武汉海事法院为例，管辖流域包含以长江干流和支流为主，上至四川宜宾市合江门，下至江苏南通浏河口与海相通的可航水域，从一定意义上讲，涵盖了整个长江水系。若内河船员这种类似普通劳动者的劳动争议案件，由中级人民法院级别的海事法院直接管辖，有大材小用，浪费司法资源之嫌。从另一角度讲，作为内河船员的劳动者，为了标的额并不高的劳动争议纠纷要长途奔波，加大了成本支出，增加了劳动者的负担，不利于纠纷的解决。

以前述未结案的移送案件为例，仅不同省市不同级别法院的移送管辖，就是一个漫长的过程，毫无疑问，降低了司法的效率，司法的公正也不能及时体现，社会效果与法律效果不相统一。

综上所述，就劳动关系而言，内河船员与海船船员具有各自不同的特点，应区别对待，其适用的裁判处理程序和管辖法院也应当合理区分。内河船员劳动争议纠纷不应当按照《复函》的规定由海事法院直接管辖，而应当由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会受理，对仲裁裁决不服的，再由不服一方向基层人民法院提起诉讼。

附：

最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置 的请示的复函

【颁布机构】 最高人民法院

【发 文 号】 [2002]民四他字第 16 号

【颁布时间】 2002-6-10

【实施时间】 2002-6-10

【效力属性】 有效

湖北省高级人民法院：

你院[2002]鄂民四他字第 7 号请示报告收悉。经研究， 答复如下：

根据本院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，船员劳务 合同纠纷案件属于海商合同纠纷案件的一种。根据《中华人民共和国 海事诉讼特别程序法》的规定，此类案件应由海事法院受理。船员劳 务合同包括国内船员劳务合同纠纷，不同于一般的劳务合同纠纷。船 长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者 劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费 用的给付请求，属于第一顺序的船舶优先权请求。此类案件是极具专 业特点的海事案件，应当由海事法院审理。有关船员劳务合同纠纷的 案件，当事人向海事法院起诉的，不受本院(法释[1998]24 号)文规 定的必须经过仲裁程序的限制。海事法院应当受理。同意武汉海事法 院对此问题的意见。

此复 2002 年 6 月 10 日

医患纠纷涉诉时的策略选择

冉桂英

摘要：医患法律关系是一种民事关系，医患之间存在医疗服务合同，如果医患之间产生诉争，就会出现侵权责任与违约责任的竞合，而医疗侵权相较于一般侵权又有其特殊性，故医患纠纷涉诉时为维护涉案当事人的合法权益，策略选择成为必要。

关键词：医患关系  医疗事故  医疗损害责任纠纷  医疗服务合同纠纷

医患关系是指患者基于自己（或其亲属）的选择与医疗机构形成的治疗与被治疗的关系。医患法律关系则是指被民法、医事法律及其他相关法律所调整的具有权利义务内容的一种社会关系，具体地说，是指医疗方受患方的委托或其他原因，在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程中，受现行相关法律所调整而形成的一种民事法律关系，是医患双方财产关系与民事法律形式相结合的产物，其作为民事法律关系的具体特征为：

一、医患关系的主体双方在法律地位上是平等的。在医疗过程中，一方提供医疗服务，一方接受医疗服务并支付相应费用，双方可以对于某些医疗技术和医疗方案进行平等协商。在立法的静态保护和发生纠纷后的司法动态保护过程中，双方的法律地位都是平等的。但是由于医疗过程的技术复杂性和知识专业性，在给患者提供医疗服务的过程中，患者更多的处于一种被动接受的地位。患者在达到恢复健康目的的治疗过程中，明显存在着对医务人员的依赖，使得双方的权利和义务并不完全对应，但这不能作为否定医患关系法律上平等性性的理由。因为法律关系主体地位的平等，并不是指具体权利和义务的均等，而是人格和法律地位的平等。

二、医患双方的意思表示自愿。民法的自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。在医疗服务过程中，首先是患者根据自己的病情和各家医院总体医疗水平、就医环境等因素自愿的选择医院。进入医院接受治疗的过程中，患者在较大范围上还可以选择自己理想的医生和医疗方案。侵权责任法更是规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。立法对于医院的告知义务的规定，充分保障了患者自由表达意愿的空间。医院在提供医疗服务过程中，也可以自由的表达自己的意愿。医院可以在患者的要求不符合病情、患者不能积极配合医院治疗等情形下决定解除与患者的医疗关系。当然，任何的自由都不是绝对的。 患者在行使自己的自由选择权和同意权时不能违背法律的规定或者是损害社会公共利益；医院也不能随意拒绝或者推诿前来就医的患者。

三、医患关系遵循等价有偿原则。 等价有偿应是指权利与义务的对等性及其价值的相当性。医院负有救治病人的义务与其享有的获得报酬的权利是对应的，其价值应该是相当的；病人因被救治获得的健康甚至生命与其付出的金钱虽然不可以划等号，但从整个社会的角度讲，医院与病人之间的利益是平衡的，双方权利义务是符合等价有偿原则的。

医患法律关系除了具备民事法律关系的通常特征之外，又有其特殊性：

医疗单位需要具有较高的技术，是技术性服务。而绝大多数患者对自身疾病的病因、病理、治疗方案知之甚少或无知。 因此对于医疗服务合同的内容实际上是不确定的。同时，医疗机构履行的是一种过程义务而不是结果义务。医疗机构是否履行义务，不以患者是否得到痊愈为标准，而是看医院在现有的医疗资源下是否对治疗患者提供了应尽的义务。患方需要承担即使花钱其病也不一定能治好甚至恶化的风险。

另外，在我国合同自治，国家行政权力只是处于消极的监督地位。但对于医患关系之间形成的医疗服务合同关系，则要受到更多的国家行政管理制约，国家行政权力不再仅仅出于消极的监督地位，而是更多的扮演了一个行政管理人的角色，具体表现在：

1、对于合同的价格，是由国家统一管理划定，医患双方不能就提供的医疗服务价格进行自由协商。

2、强制缔约制。一般情况下，患者向医院发出订立合同的要约，医院必须予以承诺，不得随意对患者拒绝或推诿。将医疗合同主要设定为强制缔约的合同，可以杜绝医方拒绝、推诿病人或见死不救等现象，有利于保护患者和维护社会的公平正义。

3、关于医院在紧急情况下处置权的规定。《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》都有规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

综上，医患法律关系是一种民事法律关系，医患之间存在医疗服务合同。如果医患之间产生诉争，就难免出现侵权责任与违约责任的竞合。而医疗侵权相对于一般民事侵权又有其特殊性，故医患纠纷涉诉时为维护涉案当事人的合法权益，策略选择成为必要。

首先，从侵权责任角度分析涉诉策略选择。

医疗侵权从性质上而言属于民事侵权行为的一种，具体包括医疗事故、医疗差错和一般侵权行为。医疗差错和一般侵权行为的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。目前通行的做法有两种。

第一种方法：经过医疗事故鉴定，确认为医疗事故后再处理。

根据《医疗事故处理条例》医疗事故是指在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。按照这种界定，凡是违法或是违章的医疗行为过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。其赔偿责任的构成要件为：1、主体必是医疗机构及其医务人员。2、必有人身损害事实即必有损害后果。即指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如造成患者及其近亲属的财产权损害、精神损害、名誉权、隐私权的损害等等，但这些损害对是否构成医疗事故不产生影响，只有在确定赔偿问题时才有意义。此处的人身损害应包括：死亡、健康的损害和身体的损害。3 、医疗机构及其医务人员在医疗活动中必须有违规行为。违规行为指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为；也包括医疗卫生单位内部制定的具体操作规程。4、医疗机构违规行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。5 、医疗机构存在主观过错。在医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中有过失。医疗过失应做何理解？首先：医疗机构应在行为时承担善良管理人的注意义务。注意义务从高到低分为善良管理人的注意、与处理自己事务为同一的注意、普通人的注意。医疗机构和医护人员承担的职责是为患者解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是最高的注意义务，要求行为人在行为时极尽谨慎、勤勉之义务，极力避免损害发生。违反则构成过失。其次：确定其是否尽了善良管理人的义务。应当以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范为依据来判断。这些法律法规是医疗活动是否有过错的基本依据。医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。综上，倘若医疗事故只有上列5点要件完全具备，才能让医疗机构承担赔偿责任。但实际操只需向卫生行政部门申请提出医疗事故鉴定，经鉴定构成医疗事故的，医患双方可以就损害赔偿数额自行协商解决，也可以申请卫生行政部门居间调解解决。协商、调解不成，可直接向人民法院起诉。若依医疗事故鉴定结论来解决损害赔偿问题，就一定会适用《医疗事故处理条例》，按该条例49、50、51、52 条的计算标准，实际得到的赔偿是很低的。如果不构成医疗事故，根据《条例》第49条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。”据此感觉获赔无望，然而事情并未走入死胡同，据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。事实上，不属于医疗事故，医疗机构不承担责任这一条款早已被司法界弃置不用了。患者的权益不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理条例》只规范了构成医疗事故的这一类情况，对其他两类侵权并未涉及。所以只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。所以即使鉴定不构成医疗事故并不能否认有构成医疗差错或一般侵权行为的可能性。

第二种方法：以一般侵权为由，诉医方人身损害赔偿。

一般侵权赔偿责任的构成要件为：1、损害事实的存在；2、行为有违法性；3、违法行为与损害事实之间存在因果关系；4、行为人主观上有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定意味着受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害结果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。但应注意医方只承担部分举证责任倒置，而患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实，是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，举证不利，患方将承担败诉后果。

综上所述，如果作为院方的律师，应坚决的毫不犹豫的引导当事人做医疗事故鉴定，主动适用《医疗事故处理条例》或配合鉴定为适用《医疗事故处理条例》创造条件，如果构成医疗事故，则按该条例获得较低的赔偿额；如果不构成医疗事故，则可适用该条例免责。即使患方在此时按第二种方法以侵权起诉，但院方会以鉴定结论为证据证明其无过错或不存在因果关系而免责，或以“紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施而造成不良后果、患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外、在现在医学科学技术条件下发生的无法预料或者不能防范的不良后果等原因造成不良后果”为由而主张免责。所以我认为，不论鉴定结果如何，都对院方有利。但是站在患方角度，则坚决采用第二种方式，那样能获得最大限度的合法赔偿。而事实上，现在绝对多数患方都已经采用第二种方式在处理。

其次，从违约角度来看涉诉时的策略选择。

医疗服务合同的成立与一般契约一样，经过要约与承诺达成合意而成立，即患者提出诊疗的要约，医院接受要约即承诺，医疗契约即告成立。一般以患者到医院要求挂号，医院接受其挂号要求为标志，以疾病之诊断治疗为目的医疗服务合同自此成立。

其中医院的义务为：遵守医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务，遵守医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务，遵守国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。具体主要有：诊疗义务、制作保存病历的义务、为取得患者有效承诺而进行说明的义务、转诊义务、疗养指导的说明义务、保密义务等。患方的义务主要为按时支付医疗费用及诊疗协力义务等。

医疗服务合同目前对合同主体有争议，但通说是医疗机构和患者本人。采用违约之诉的好处是立法规定为合同无过错责任，另从合同相对性原则出发，对一些医疗费用等问题就某些个案采用违约之诉也有其好处。

通常情况下因医患服务合同非书面合同，条款不明确，双方权利义务界定不清，虽然法律上对合同是无过错责任原则，但实际中双方在违约之诉和侵权之诉竞合时，绝大多数都毫不犹豫的选择了侵权之诉。事实上，针对不同案件实际情况，运用法律选择适合的策略会更有利于维护其合法、正当权益。

没有还款日期的欠条如何计算诉讼时效

余成龙

买受人在交易时未支付价款，而后向出卖人出具没有还款日期的欠条在日常生活中较为常见，买受人出具的欠条通常表现为：“兹有XX（债权人）XX（欠款性质）欠款XX元，X年X月X日。”这类欠条没有约定还款日期，同时在欠条外存在因其他交易而形成的基础关系，故而实践中该类欠条的诉讼时效何时起算存在争议。一种观点认为，此类欠条的诉讼时效应该从买受人向出卖人出具欠条时起算，理由是“欠条”应理解为“应该还而未能还”，同时该欠条未注明还款日期，不存在还款日期的妥协，在买受人出具欠条时出卖方应当知道自己的权利受到了侵害，故而诉讼时效应该从欠款关系成立时即买受人出具欠条时起算；另一种观点认为，诉讼时效应该从出卖人向买受人主张权利的时候起算，理由是出卖人只有在向买受人主张了权利后才能够知道自己的权利是否受到侵害，因此，应该从出卖人向买受人主张权利时起算。笔者不完全赞同以上两种观点，笔者认为关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠条的诉讼时效期间应从何时开始计算的问题应分情况讨论：

一、卖方与买方约定了履行期限的情况

卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方收到买方出具的欠条时起算。

针对“卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从何时起算”的问题。最高人民法院于1994年3月26日，对山东省高院的请示，作出了“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复”（法复[1994]3号）。该批复的主要内容是：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算”。

最高人民法院法复[1994]3号批复基于诉讼时效中断的原理认为此类诉讼时效的起算点应该从出卖人收到买受人欠条之日起算。该批复基于诉讼时效中断的原理得出上述结论隐含了一个前提条件，那就是买方出具欠条的时间处于从履行期限届满之日起算的诉讼时效期间内。如果超过了这个期间，就不能适用诉讼时效中断。

那么，卖方与买方约定了履行期限，买方在从履行期限届满之日起算的诉讼时效期间内不能支付相应款项，在超过此期间后出具了没有还款日期的欠条，此种情况下卖方是否丧失了胜诉权，如果没有，诉讼时效应该从何时起算成为新的问题。

笔者认为，此时卖方并没有丧失胜诉权，此时的诉讼时效同样应该自卖方收到买方出具的欠条时起算。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》的精神，买方出具欠条的行为是对原债务的重新确认，出具欠条而形成的欠款关系应当受到法律保护。由于欠条未注明还款日期，故而应自欠款关系成立之日即卖方收到欠条之日起计算诉讼时效，但受到20年最长诉讼时效限制。

总之，卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效均应该从卖方收到买方出具的欠条时起算，但受到20年最长诉讼时效限制。

二、卖方与买方未约定履行期限的情况

卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算，但受到20年最长诉讼时效限制，此时不应适用法复[1994]3号批复。

卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，这种情况下，不能因为债务人单方出具欠条的行为而使得债权人的诉讼时效因中断而从欠条出具时起算，因为此时债权人的诉讼时效尚未开始起算，不存在中断的问题。“欠条”不应该理解为“应该付而未能付”，而是对原有债权债务的证明。这种情况的实质是未约定履行期限的合同的诉讼时效的问题。

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。《合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。

根据上述相关法律规定，无履行期限的合同的诉讼时效，在难以确定履行期限的情况下，诉讼时效应从权利人诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故而卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算。

另外，最高人民法院2006年3月10日针对广东省高级人民法院就此类问题提出的请示，作出的《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》，其主要内容为：“你院粤高法民一请字〔2005〕1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》收悉。经研究，答复如下：根据你院报告所述情况，冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司(以下简称白云农业公司)购买农药，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复〔1994〕3号批复适用的条件，故同意你院审判委员会多数意见。”从《批复》中不难看到，最高人民法院同样认为此情况的实质是无履行期限的合同的诉讼时效的问题，应适用《合同法》第六十二条第(四)项及《民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，而不应适用法复〔1994〕3号批复。

据此，卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算，但受到20年最长诉讼时效限制。

综上，笔者认为：关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算的问题，应分情况而论。卖方与买方约定了履行期限的情况下，诉讼时效从卖方收到买方出具的欠条时起算；卖方与买方未约定履行期限的情况下，诉讼时效从卖方向买方主张权利时开始计算，二者均受到20年最长诉讼时效的限制。

案例探讨

客观事实证明许霆案是错案

肖佑良

关键词：许霆案  主观归罪  错案

内容提要：许霆案疑难的原因在于案件事实表现形式特殊，不易理解。为此，笔者先用三个小标题阐述相关的知识，这些知识是正确理解许霆案全部案件事实的基础和前提，重点是第四个标题：许霆案的全部案件事实及发生原因，最后是总结许霆案的教训。

一、存款、取款是交易行为

客户在银行开户存入第一笔钱起，双方就签订了一份储蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是双方的交易行为，都是变更原来的合同，签订新的合同，并且要即时兑现合同。例如，双方取款交易成功，那么银行会当场支付取款给客户。

二、现代银行业务是电脑控制的，电脑代表银行成为交易主体

与传统银行观念完全不同，现代银行业务是由电脑控制的。现代化的银行，是一个省设置一台电脑主机作为核心，该银行在全省设立的营业窗口（电脑）和自动柜员机，都是与这台电脑主机联接在一起，形成一个网络。

银行的电脑主机叫后台，运行的程序是银行综合业务系统软件，其中就有存款程序和取款程序等，集中体现银行的意志。后台的功能是通过运行程序办理全部银行业务。

营业窗口（电脑）和自动柜员机一样，都叫前台，前台的功能都是为后台办理银行业务采集信息和执行后台的指令，所以前台运行的程序与后台不同。

银行业务，无论是在自动柜员机上办理，还是在营业窗口由柜员办理，性质完全是一样的。柜员与自动柜员机都是采集银行业务信息输入电脑，并通过网络传递到后台，实际办理银行业务的都是后台。柜员与自动柜员机都是要在收到后台发出的指令之后，才会收进客户的存款和支出客户的取款。银行营业窗口的柜员完全受制于后台，作用相当于没有大脑的银行出纳员。

客户到银行存款、取款，代表银行参与交易过程的是后台和前台的电脑组合。在交易过程中，电脑代表银行，成为交易主体，负责处分银行资金，控制了银行资金的进与出，对此，有电子交易方面的法律、法规予以认可和规范。这是颠覆传统银行观念的客观事实。

三、自动柜员机上取款行为的三个步骤的意义

在柜员机上取款，实际分为三个步骤，一是插卡输入密码，输入“金额字符串”（见附注1），发出取款请求（要约）；二是银行后台收到柜员机传来的信息后，核对密码和账户余额，当取款请求小于账户余额时，运行取款程序，从余额中扣除此次取款数额，并向柜员机发出同意支付指令（承诺）；三是柜员机收到后台的同意支付指令后，执行支付并吐出现金，显示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客户输入“金额字符串”后，柜员机要将“金额字符串”转换成整数型数据，并将该整数除以100计算商值，判断商值是否为整数，若不是整数，就不符合取款要求，柜员机要求客户重新输入，若是整数，柜员机程序就将商值保存在电脑中，作为下一步支付取款时，进行数钱操作的次数（因为这样设计的柜员机运行程序简洁而不重复），因此，柜员机支付取款的数额取决于客户输入的“金额字符串”。

四、许霆案的全部案件事实及发生原因

实际上，广州市商业银行提供了许霆的《账户流水清单》及涉案柜员机自身的《完整流水记录数据》和《涉案账户取款交易明细》，已经把全部案件事实都表达清楚了，问题是不容易正确理解。

客户的《账户流水清单》是由后台记录的，是后台运行取款、存款程序后形成的记录，内容是客户与银行之间进行交易的详细情况，与存折上打印的内容一致，体现了双方的共同意思。

柜员机《完整流水记录数据》是由自动柜员机记录的，内容是柜员机的工作情况明细，其中包括为客户提供查询及支付取款等内容。

许霆的《账户流水清单》中171次取款交易记录，与柜员机的《完整流水记录数据》中171次支付取款记录，是一一对应的关系。银行从许霆账户中扣除了一次取款数额，就需要向许霆支付取款一次。

当许霆第一次输入“1000”时，如果柜员机运行程序不存在瑕疵，请求取款数额1000报送到后台，后台办理取款交易前，就会用1000与许霆的账户余额176.97进行比较，请求取款数额大于账户余额数字，不符合取款交易条件，后台因余额不足停止运行取款程序，并向柜员机发出不同意支付指令，柜员机收到后台的指令，不会启动柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，只在屏幕上显示：“余额不足，交易失败”。

许霆案中柜员机因程序升级，新版程序以国际通用的，带千分符的金额字符串表示方式，取代原来使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求对柜员机运行程序中相关的指令都进行相应调整。可是，程序员遗漏了一条程序指令没有调整而存有瑕疵，这条指令的功能是将许霆输入的金额字符串转换成整数并向后台报送。没有调整的后果是，程序将金额字符串转换成整数时，遇到千分符而自动截断，将四位数字篡改成一位整数向后台报送，例如将“1，000”转换成整数1，将“2，000”转换成整数2。

当许霆第一次输入“1000”时， 由于程序存在瑕疵，柜员机向后台报送许霆取款请求数额，就没有按许霆实际输入的金额字符串对应的整数1000报送，而是报送整数1，后台收到报送的整数1后，这个取款请求数额1小于许霆账户的余额数176.97，符合取款交易条件，后台自动运行取款程序，从账户余额中扣除1，并向自动柜员机发出同意支付指令。

自动柜员机收到后台传递回来的同意支付指令后，这条指令启动了柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，但是柜员机具体付款数额的多少，并不是由这条同意支付指令决定，而是由客户输入的金额字符串决定的（前面已有阐述）。

柜员机作为被动的执行者，决策机制具有双重属性，一方面，在是否支付的问题上，是由后台的同意支付指令决定的，体现了银行的意志，另一方面，在确定支付的具体数额问题上，又是由客户输入的金额字符串决定的。如果在程序上没有瑕疵，前后一致，柜员机执行支付指令是没有问题的，但是，一旦出现前述的程序瑕疵，后台取款交易数额与前台支付取款数额就会出现不一致，由于后台运行的取款程序，代表银行的意志，前台只是被动的执行者，自然要以后台的记录为准，后台交易成功数额体现了双方的共同意思。

许霆请求取款1000元，银行同意取款1元，取款交易1元是双方共同意思，属于合法有效的交易，可是柜员机执行时，本来只应支付1元却支付1000元，发生给付错误，多付了钱给许霆。类似的情形发生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

综上所述，许霆的《账户流水清单》与柜员机《完整流水记录数据》证实了此案的全部案件事实：双方取款交易171次，合法有效交易额为175元，自动柜员机执行银行意志进行了171次支付，支付总额175000元，每次都发生给付错误，多余支付合计174825元。

许霆一案的全部案件事实浮出水面后，很容易得出结论，实际上，当许霆意外取得第一笔1000元钱后，很快就发现自己拿1元可交换银行1000元的事实，接下来许霆的行为在主客观上，都属于进行恶意交易而获得不当得利。那种认为许霆的行为构成盗窃的观点，完全是主观归罪的结果。

五、许霆案的主要经验教训

1、有罪推定的思维根深蒂固，无罪推定的理念还很遥远。无庸讳言，许霆案将成为主观归罪的经典标本。

2、固执地认为银行是由人控制的，银行资金的经手人只能是自然人。实际上，现代银行业务是由电脑控制的，电脑代表银行，成为交易主体，能够处分银行资金。机器知道，就代表银行知道。现有刑法理论中与之相关内容，脱离实际，与客观事实不符。

3、认为自动柜员机出故障，不能代表银行的意志。本案中柜员机因故障发生给付错误时，在数额上不能代表银行的真实意志，但是，在决定是否支付取款的关键问题上，仍然是代表银行意志的，所以，总体上，故障情况下的取款行为，柜员机仍然代表银行意志。认为故障柜员机不能代表银行意志的观点，也与客观事实不符。

4、认为许霆在故障情况下的取款行为，是违背银行意志的窃取行为。首先，与人脑神经错乱不同，柜员机电脑永远不会自行违背自己意志，因为柜员机电脑中不可能预先设置有违背自己意志的程序，其次，许霆输入的几个数字字符，这些字符不能成为控制柜员机的程序指令，不可能控制柜员机实施违背银行意志的行为，因此，认为许霆的行为是违背银行意志的窃取行为，纯属虚构，没有任何事实依据。

总之，许霆案盗窃论，违背客观事实，教训极为深刻。

                                                 2011年4月1日

附注1：在柜员机上输入取款的数字，例如1000，电脑只能识别为4个数字字符组成的“金额字符串”，要让这种金额字符串“1000”转换成整数1000，则需要在程序中使用特定的命令才能实现。金额字符串“1000”，带有千分符后，就是“1，000”。

后记：

一、关于许霆案中的柜员机故障的情形，在柜员机程序员的帮助下，可以在任何一台自动柜员机上人为地实现，重复演示的。如果许霆案中的那台自动柜员机有存款功能的话，还可以进行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的结果是当客户存入1000元或2000元，那么实际存入客户银行账号的只有1元或2元。假如许霆不是取款而是存入17.5万元，每次都是存入1万或5千，结果实际存入许霆银行卡的钱只有175元，有174825元被自动柜员机收进钞箱，成为银行的现金溢余。如果当时许霆没有查询，而是基于对银行的信任，存完钱就离开了，这样许霆的钱，在完全不知道的情况下就少了174825元，银行就多获得相同数额的钱，你能说银行是盗窃吗？

二、因为自动柜员机与银行营业窗口的柜员（工作人员）在性质上是完全相同的，在自动柜员机上发生的情形，也可能发生在柜员身上，假如因为某种原因，客户取款10000元，后台实际只扣账1000元，柜员按10000元对客户进行支付，这种情况与许霆案的情形完全相似，发生的可能性都是一样的小。假如当客户发现这个秘密后，当天在不同时间里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，实际只扣账1000元，柜员实际支付10000元，每次都多得9000元，盗窃论者，还能说这种情况是盗窃吗？

三、关于电脑代表银行成为交易主体。我们通常观念认为，营业窗口的柜员是主体，他桌上的电脑是为客户办理存款、取款业务的工具，柜员利用桌上的电脑直接就能给客户办理好银行存款、取款业务。必须承认，过去银行曾经是这样处理银行业务的。

现代银行已经完全不同了，但是随着网络的建立，现代银行都将存款、取款等银行业务交给电脑全权处理，已经没有任何一家银行是由人工直接办理存款、取款业务的。

现代银行都是前台与后台的组合。前台与后台是相对独立的，后台运行的是银行综合业务系统软件，体现银行的意志，是决策者，是大脑，后台通常是无人值守，独立运行；前台有两项功能，一是办理银行业务的信息采集者，只能向后台发出请求，不能发出指令，不能控制后台；二是前台发出的请求被后台接受后，完全被动地执行后台返回的指令。

大家可以看出，营业窗口的柜员只是一只人手，自动柜员机是一只机械手。窗口柜员已经变成了工具，与传统观念中工作人员是主体，电脑是工具完全不同。只是因为自动柜员机运营成本较高，所以银行还是以柜员为主，假如雇佣一个人的成本比一台自动柜员机的成本要高的话，我们就会发现，银行中都是自动柜员机了。无人银行在国外就已经出现，这个时候大家就不得不承认电脑代表银行，不得不承认电脑是交易主体，可以处分银行资金。

四、许霆案中银行方面隐瞒了部分案件事实：许霆第三次到自动柜员机上取款100次，每次都成功，当许霆取款到第171次时，成功取款2000元，然后许霆的取款行为就到此打住了。此时许霆的账户余额只有1.97元，已经到了极限，因为银行账户余额必须大于1元，小于1元的余额银行电脑不接受的，所以许霆第171次取款行为成功后，许霆就是再取也不可能取出钱的。

问题是，第三次许霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中没有查询过余额的记录（在案证据是这样的），本人认为，许霆应该是取不出钱之后，才罢手的，也就是说许霆在第171次成功取款之后，应该还有至少一次取款交易不成功的记录。可是银行方面提供的自动柜员机流水记录上，并没有取款不成功的记录。许霆的账户流水记录上体现不出来，但自动柜员机的记录是一定存在记录的。这里我认为银行是刻意隐瞒后面不成功的取款交易行为，原因就是想掩盖这样一个事实：即使许霆想违背银行意志取得银行的钱，如果没有交易行为的话，许霆是取不到银行钱的。

交易行为是否存在，取决于许霆的账户流水记录，这个记录是由代表银行的电脑主机记录的。这个记录有171次，说明许霆的钱都是通过交易得来的，没有交易，许霆就休想取出款来。这个记录是书证，是客观证据，足以推翻许霆的行为是盗窃的定性。

注：前述论文在网上发表时，关于后记中的第四点内容，当时还只是推测，现已经在许霆案的重审判决书中找到郭安山的供述证明，许霆的确有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罢手回去的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院     

附：肖佑良致陈继才律师的信及陈继才律师原文

陈律师：你好！
           我是湖南省城步苗族自治县人民检察院的肖佑良，电邮一篇论文给你，供你和同事们参考与交流。如有疑问，请回复。
                                                         肖佑良

2011年6月30日

陈继才:对许霆盗窃案的探讨

来源： 三峡传媒网

案由：2006年4月21日晚10点一个名叫许霆的年轻人在广州街头发现了一台神奇的ATM机，它的神奇之处就在，当许霆取出1000元后，发现银行卡账户里却只扣了1元。在狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚他又将此事告诉了同伴郭安山。两人随即用同样手段反复取款多次，许霆共取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃，而时隔一年之后当逃亡一年的许霆在陕西宝鸡被警察抓获的时候，却万万没有想到，他即将为这次ATM取款付出一生的代价（一审法院判处其无期徒刑）。

    我也认为有些过重。虽然许霆具有非法占有数额巨大的公私财物的主观故意，客观上也实施了非法占有数额特别巨大的公私财物的行为，但其主观故意的引起却源于取款机的故障，而非蓄意或预谋。认定他的盗窃数额为特别巨大，是基于连续犯形成的，但他不是惯犯。也就是说，相比于后者来说，他的主观恶意要小一些。我们还可以想一想，这样的事情如果发生在我们自己身上，我们会怎样？也许我们也会取它个几笔出来，只是不会取那么多而已。但这在性质上却没有什麽不同，都将认定为盗窃，而我们本来是不会犯盗窃罪的。如果我作为许霆的辩护律师，我将提出以上的观点，从法不责众的角度上，为许霆作罪轻的辩护。

    许霆之所以获重刑，是因为他的累计数额达到特别巨大，从刑法关于盗窃罪的处罚而言，它似乎是依据法律而判处的，做到了“有法必依”，但实际在定罪与量刑上都存在过于机械的问题。我个人认为，以“盗窃金融机构”而定罪值得商榷，在金融机构实施盗窃并不等于就是盗窃金融机构。盗窃金融机构也要有盗窃金融机构的主观故意。在量刑时，也没有考虑到犯罪的动机与过错程度，没有考虑主观恶意的大小。而这些主观方面的因素，都是定罪与量刑应该考虑的。数额不是决定一切的因素。如果数额没有达到较大的标准，但情节特别恶劣，也应该认定构成犯罪；如果数额达到特别巨大但有可以从轻或减轻的因素，当然也要考虑从轻或者减轻处罚。这才合符实事求是的原则。

    如果法院想以对许霆课以重刑以达到惩前毖后或者“杀鸡儆猴”的目的，使得后来的人在遇到这种情况时不会见财起意，我们认为，姑且不论其效果如何，至少这对许霆是极不公平的。银行或金融机构自身出的问题，凭什么要由许霆来做这个殉道者？如果银行的取款机坏了，钞票散落一地，是不是也要将去捡了钞票的张霆李霆们课以重刑以避免再遇到这种情况时大家不会去捡？

  链接：http://www.sxcm.net/law/2008-04/03/content_200768.htm  

法律人语

本文来自《人民法院报》2010年12月27日

公诉人与律师兴衰荣辱与共

方工

    公诉人与辩护律师，在办案中坚持各自罪或非罪截然相反的对立意见，在法庭上唇枪舌剑激烈辩论，是他们不可避免的交往形式。这种情况下，公诉人如何看待律师辩护，如何协调与律师的关系，如何保障律师权利，是很重要的现实问题，如果缺乏正确的认识和措施，会妨害社会主义法治建设。

    我国的检察与律师制度，在不堪回首的上个世纪人治年代，先后遭受了不公正的对待，经历了被取消的灾难，又都是在结束动乱拨乱反正改革开放后，才得以恢复重生并健康发展。此后，在刑事诉讼活动中，公诉人指控犯罪，不仅着眼公共利益，也在保障当事人的权利，律师为委托人辩护，在争取个人权益同时，也维护了社会的法律秩序。已过去的历史和正发展的现实表明，我国检察机关的公诉人与律师同属国家的法律职业共同体，在诉讼制度设置的分工基础上，各司其职各负其责形成互相支持、配合，互相制约、监督，任务角度不同而价值目标一致，满足着社会公众享受法律服务的需要。所以公诉人与律师同为中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者，同时履行着维护法律尊严保护人民利益的义务，同是为国家工作大局服务的战友，兴衰荣辱共同取决于国家法治建设的水平。

    国家公权必须服务于公民权利，决不比公民权利高级和尊贵，那么，行使国家控诉权力的公诉人，面对维护当事人权利的辩护律师，就不可有特权思想霸道作风和随意逾越权力边际的行为，必须以平等待人之心落实秉公执法原则。律师参与诉讼，正可约束司法权的张扬和滥用，具有使所有公民合法权利免受侵害的意义。公诉人应该懂得，律师职业与国家、社会和公众利益密不可分，正如著名法学家江平教授所言:“律师兴则国家兴”，“律师制度的成败关乎国家的兴亡”，所以律师执业状况是国家法治文明程度的一个标尺。律师有地位，才可能是人人地位平等的社会，律师有尊严，才说明人民群众在有尊严地生活。

    事实不可否认，与国家和社会的发展同步，适应人民群众对法治建设的新期待、新要求，公诉人履职能力及执法质量也在不断提高，对此，辩护律师功不可没。因为辩护律师的积极作为，不仅直接维护案件当事人权益，并且使公诉人时刻感到压力的存在，激励他们提高执法能力，确保案件质量，以避免出现错误指控。公诉人尊重辩护律师，虚心向他们学习，主动听取辩护律师意见，接受辩护制度的制约和辩护律师的监督，是提高职业素养、执法能力和保障案件质量的有效途径。

    毋庸讳言，与一些法治先进国家和地区，司法者与律师有共同价值目标和行为准则，沟通合作关系密切，职业彼此转换渠道畅通的状况相比，当前我们还有明显不足，尤其关于律师执业的法律还不够完善，现有法律的落实也不够理想。一些律师与公诉人互有不满也是事实。例如，对有些公诉人存有偏见或为律师执业提供的条件不足，律师会感觉气恼，对有些律师取证不规范或动辄做无罪辩护公诉人也会心生反感等等。然而这些矛盾和冲突并非不可缓解的死结，更不是相互关系的主流，完全可以通过转变观念、改进工作、完善制度和理性沟通加以改善。公诉人也时常因遭遇工作困难或被公众误解而内心苦恼，所以应能设身处地换位思考，理解律师屡为执业难题而产生的精神焦虑。

    各行各业都不可能整齐划一纤尘不染，都会有是非善恶颠倒，价值观念扭曲，罔顾职业道德的成员，律师队伍中当然也有违背职业要求，甚至以身试法者。对律师违法违规的不良行为不能放任，应该依纪依法追究责任，对律师队伍也要加强教育。但是，不能因某些不良律师的存在，就以偏概全全盘否定律师队伍，更不能由此形成偏见，向律师投以歧视的目光。类似片面性和简单化的认识，不是以坚持客观公正原则为职业特征的公诉人应有的理性思维。

    公诉人与律师之间难免朋友私谊，要求他们舍弃私交没有现实可能，但是必须强调，双方不可公私混淆，违反原则和法律暗地合作，以谋取私利。公诉人不能因律师斡旋，而滥用检察权力办金钱案人情案，律师也不能出卖职业良知收买公诉人手中权力，而换取不当利益。公诉人与律师严格自律恪守职业道德，防止利益冲突，保持履职的安全距离，避免公众对执法、执业公正性的合理怀疑，维护各自守法、正义、诚信的形象，不仅正当而且至为必要。

    随着法治文明程度不断提高，法律人素养和能力与时进步是大势所趋，不可逆转，社会公众的要求和期待必定会实现。对此，公诉人和律师既要充满信心，又要务实奋斗。

    (北京市检察院副检察长)

引文来源  公诉人与律师兴衰荣辱与共_检察日报社多媒体数字报刊平台 

http://newspaper.jcrb.com/html/2011-05/05/content_70149.htm       

随笔

结       缘

郑文燮

人生就是到处结缘啊!苏轼《和子由渑池怀旧》诗云∶“人生到处知何似,应是飞鸿踏雪泥。泥上偶然留指爪,鸿飞那复计东西。老僧已死成新塔,坏壁无由见旧题。往日崎岖还知否,路长人困蹇驴嘶。”写作此文时,首先打动我的灵感的就是这首禅诗。暮年沧桑寒。孤寂的我与流徙中的东坡先生的心境何其相似乃尔!

我与双桂堂的结缘是在三十五年前,那时候寺庙的住持妙谈和尚住在庙外围墙边一处建在丘陵上的三间平房内,生计倚靠无师自通的中医医术维持着,一个十来岁的小儿〔据称其侄子〕照料着他的生活。寺庙被部队占据,佛像用竹蓆围护着。妙谈给我们观看了他收藏在小屋里的双桂堂的文物字画贝叶经、缅甸玉佛等,印象深刻的是双桂堂开山祖师破山的字、第十代方丈竹禅的画、近代军阀直系吴佩孚的字和画的墨竹。破山是明末清初改朝換代之际学者型的佛门高僧、穿袈裟的革命家。他的传奇是走出佛门,周旋应酬于官府军营,开斋吃肉,破戒止杀。在那个嗜杀成性,室室皆空,“杀人如草不闻声”的动乱年代,破山的修为无疑是实践了释迦牟尼佛的大道法、大智慧。启功先生高度评价了破山的诗作书风,“憨山清后破山明,五百年来见几曾?笔法晋唐元莫二,自古文董不如僧。”连明代书法大家文征明、董其昌都不如破山和尚的字写得好啊!竹禅是一个怪异的和尚,他画的竹子故意有别于文人画的清逸雅淡,往世俗里走,像老百姓家家使用的“鸡毛掸子”。他在上海卖画自拟的广告词写的是“四川来了个怪和尚,不传法,卖怪画。”竹禅的一生可谓惊世骇俗,打破佛教清规戒律。他视宗教为艺术,吟诗画画弹琴唱歌,恋爱红粉佳人、大家闺秀,被逐出寺院,流亡鄂西期间,又犯“花案”下狱,作古琴曲《忆故人》吟咏,寄托情思,活脱脱一副风流才子情状。吴佩孚的字画上世纪二十年代作于双桂堂。孙中山的国民革命军的北伐打败了直系军阀吳佩孚,流落的吴佩孚逃亡到他的旧部杨森的防区四川万县,杨森先安排他住在奉节县白帝城寺庙里,然后用“小火轮”将他接到万县。首鼠两端的杨森此时正欲“易帜”共和,投靠国民革命军,但他又不忍加害于他的老上司吴佩孚,于是礼送出境。杨森将吴佩孚先送到梁平,然后由梁平县送往大竹县,这些地域都是他的驻防区。吴佩孚住在梁平县双桂堂寺庙里韬光养晦,他书写的字幅是唐代王维诗“桃红复含宿雨,柳绿更带朝烟。花落家僮未扫,莺啼山客犹眠。”败亡的吴佩孚此时心境浮泛出唐人王维诗,真是意犹未尽、意味深长啊!他还有东山再起的政治野心么?吴佩孚的书风与出世隐退、参禅入道的王维诗意大相迳庭,笔势雄强张扬,有一种杀伐之气象、霸悍之气象,他画的墨竹也是一味霸悍的凛凛枭枭气象。吴佩孚〔1874—1939〕秀才出身,作为直系军阀首领,1919年五四运动期间,他支持学生爱国行动,通电反对在“巴黎和约”上签字。日本在中国东北建立“伪满州国”,他通电声讨“满州国执政”溥仪。日本鼓吹“华北自治运动”,吴佩孚说∶“自治者,自乱也!”日军占领北平,欲要吴佩孚出任“北平维持会会长”,他拒不“出山”。他对家人说∶“我不能反对别人威胁拉拢我,但我绝不会受威胁拉拢,过去如此,现在如此,将来也是如此。”日人土肥原亲自游说,要吴佩孚“出山”。吴佩孚说∶“现在根本谈不上‘出山’,如要‘出山’,请贵国人等一概退出中国,包括中国东北在内,可以否?”1939年3月30日,在日军预先策划好的“记者招待会上”,吴佩孚置日人准备好的讲稿于不顾,侃侃而谈∶“惟‘平’乃能‘和’,‘和’必基于‘平’。本人认为,中日和平,惟有三个先决条件∶一、日本无条件从华北撤兵。二、中华民国应保持领土和主权之完整。三、日本应以重庆〔国民政府〕为全面议和交涉对手。”说毕,吴佩孚将日人讲稿掷于地下,践踏之,扬长而去。1939年12月4日,吴佩孚患牙疾,日本军方派日医谋害至死,时年仅65岁。

破山和尚墓塔置于双桂堂文殊殿后,处在寺庙中轴线上的中心位置。墓塔额顶有意味深长的“偶留”两字,塔身有“曹溪正脈xx代”字样,墓塔后牌坊有兵部尚书李国英“灯传无尽”横联,两旁书写破山诗作“箇事从来在者里,非空非内亦非外。若人向此开双眼,任是刀山浑不碍。”三百余年的风雨漫漶,辨识这些诗句已经有些困难。如同“不立文字,明心见性”的禅宗,破山留下了悲天悯人的精神气韵,留下了“法无定法”的大思维、大境界,也留下一些历史的密码。圆寂的破山没有按照佛门规矩坐化或火化,遗嘱穿俗世衣冠、棺木入土安葬。这或许是他将自己的一切传法作为并不虚妄西方极乐世界回报的一种佐证吧。双桂堂山门外那幅由破山撰著的对联“二株嫩桂久昌昌正快时人鼻孔,数亩荒田暂住住稍安学者心肠”亦可见出学者士人的洞见和达观。

三百年来,由破山承传的文化脈胳有一种离经叛道的叛逆基因,对于文学艺术,这是一种向上的、升腾的、攻伐的、变化的、革命的、前进的大气象、大格调。这种基因由清末竹禅〔1824—1900〕、方炳南的诗文书画可以发见,由早年的文化先贤张孔修、张璞山、王兰谷、孙尔康先生身上可以发见,由上世纪初叶出生成长的乡贤达士萧国权、李芳灿、李芳序、陈克农、邓祖裕、李鼎、施行密、唐仲朋、蒋文生、田光国、徐典隆先生身体力行中可以发见,由毕业于北京中国大学、曾任黄埔军官学校国文教官的傅香泉先生身上可以发见,由生于40年代的蓝俊武先生、詹孝善先生,当代熊少华、陈果立、吴本新、孙俊峰、杨毅、王玥、刘朝晖、郭东斌的诗文书画可以发见,由在蓼叶河上荡漾文学之舟的谢光才、唐仁平、谢世纪〔南方狼〕的乡土歌谣可以发见。梁平文风兴盛、才人辈出,是一代一代影响、传承下来的。这些文化先贤自己或许並不画画写字,但以他们的道德、人格、学养影响后辈,以他们的精神力量传承香火,维系文脉。他们自身经历坎坷,命运多舛,社会亏欠了他们,仍然无怨无悔,服务社会,奉献学生。在梁平县政协书画院里,我见到了他们的作品,除70周岁的詹孝善先生年长外,60年代出生的熊少华等以及80年代出生的孙俊峰、谢世纪等这一个文化群体有好些才人,这是一个风华正茂的阶梯状向外辐射的文化群落,这些人中有的已经在异地工作发展,但他们都关注着桑梓的文化事业,为家乡的发展竭尽绵薄。建立梁平县政协书画院主其事的文史委主任陈果立先生调动自家胞弟陈果忠用私家车接送我到梁平参加竹禅圆寂110周年文化活动,在车上,陈果忠先生如数家珍地评说梁平县文化贤达的旧雨新知,他的很有见地的谈论使我如坐春风,颇不寂寞。陈果立先生邀请了天津的古琴文化学者严晓星,秋风萧瑟,秋雨缠绵,看着衣衫单薄来到梁平的严先生,陈果立倍加怜惜,深夜叩开商铺门扉,费用九百余元,买了御寒的一套外衣送给严先生。陈果立身上体现着梁平文化基因里重情重义的大思维、大境界、大气象。这种雪中送炭的情谊,我想严晓星先生在修订他的著作《近世古琴逸话》〔中华书局2010年版〕时应该作为一篇新的佳话吧。

双桂堂的文化基因具有一种“天下事了犹未了何妨以不了了之,世外人法无定法然后知非法法也”的中国禅宗的哲理悖论,这在它诞生的胚胎里就己经潜在了,如同一个新生婴儿的笫一声啼哭,是从母亲子宫的血污里挣扎出来睁眼看世界的欢叫。中国的改朝換代的政治变革总是伴随着暴力与杀戳,总是沾滿着肮脏与血污。破山和尚的功德不是面对青灯古佛的渐修顿悟,不是面向芸芸众生的传法弘道,而是走出佛门,走向战火烽烟、杀伐不断的战场,周旋于维持清朝统治者的官军、反抗清朝统治者的“夔东十三家”的民军。要一个杀机正炽的军人“放下屠刀,立地成佛”,如同要一个赢红了眼的赌棍离开赌场,要一个尝到了既得利益甜头好处的政客离开政坛一样,即使有“我不下地狱谁下地狱”的果敢和决绝,面对燎原大火、如荒洪水恐怕也已无济于事。在封建专制社会的大环境,要铸剑为犁、化干戈为玉帛,只能是一种乌托邦的幻想。印度甘地“非暴力的不抵抗主义的政治革命”是在英国殖民统治的法制大环境里才得以成功。中国几千年的政治史从未有过这样的先例。破山栖身佛门、企图用和平的、教化的手段,实现反清复明的政治理想,在他身前身后都未曾出现。

我在论述双桂堂的文化基因里,特别地用了一个“叛逆”〔“叛逆”者,独立人格,自由精神也!〕的字眼,是因为我嗅到了芬芳桂花被践踏的污浊,看见了美人迟暮后的苍凉,如同《红楼梦》里空空道人送与贾瑞〔假瑞〕治疗相思病的“风月宝鉴”,看待中国的政治文化,是必须从逆光反照里去悟道的。

“色不异空,空不异色;色即是空,空即是色。”佛教“色空观”看待美女佳人总如镜花水月的无心、无执,空无、虚幻。双桂堂或许是离经叛道的大法门,有些另类。破山以芬芳馥郁的桂花树命名立寺,山门外的那幅联语“二株嫩桂久昌昌正快时人鼻孔,数亩荒田暂住住稍安学者心肠”已经将学者文士不同凡俗的叛逆心境昭然若揭。三十五年前的深秋,我在双桂堂,面对《结欢喜缘》的大匾额,伫足凝视,心中一动,若有所思,不解其意。三十五年后的深秋,我在双桂堂,金风送爽,丹桂飘香,禅茶氤氲,古琴悠悠,竹禅上人的一曲《忆故人》撩拨挑逗出多少柔情别绪!我的身傍倚坐着两位梁平文化形像大使,电视台主播方艳女士、文广新局副局长刘原女士。红粉佳人,白首老翁,恍惚如昨,皤然若梦。此是映象三十五年前三生石畔那段宿缘么?!

 二株嫩桂久昌昌正快时人鼻孔

 数亩荒田暂住住稍安学者心肠

2010年10月26日〔庚寅年九月十九日观世音菩萨出家日〕,重庆市梁平县双桂堂举行盛大祈福法会纪念竹禅和尚圆寂110周年。双桂堂开山祖师破山、第十代方丈竹禅是梁平县的文化先贤。一块没有文化先贤的乡土是没有生命的荒漠,一座没有大德高僧的寺庙纵然香火鼎盛、佛像金碧辉煌,也是寂灭的,如同一个民族、一个人,如果没有精神和灵魂,纵然在物质上如何富有,也是孤独的、惶惑的。二战以后,日本作为战败国,民生凋蔽, 满目苍夷,一片废墟,人民看不到希望。作家川端康成说∶“许多有识之士都在忙着思想启蒙的工作,盲目地学习西方,我在作着对日本传统文化的发掘工作。我听过泰戈尔的三次讲演,他说一个民族如果不能将自己最优秀的东西展示出来,无异于自杀。他的话使我更加坚信了自己的工作。”川端康成反对作家作思想启蒙的工作。不过,我并不完全同意川端的观点,我认为中国是需要启蒙的,尤其是当今的社会现实。这是一个道德崩溃、精神信仰缺失的时代,这是一个物欲横流、人们都在疯狂追求物质享受的时代。处于社会转型的变革时期的中国社会现状有些类似于历史上的宋末、明季、清季,这个时期尤其需要大智大慧的有识之士作启蒙工作。启蒙就是用理性之光照亮蒙昧的心田,开启民智,传播真理,弘扬人权、法治、自由、民主、宪政普世价值,打破新老专制制度造成的精神枷锁,建立以民主与科学为取向的“新精神”、“新文化”、“新道统”,就是开导航向、“普渡众生”。

双桂堂山门外有一副破山和尚撰写的对联∶二株嫩桂久昌昌正快时人鼻孔,数亩荒田暂住住稍安学者心肠。从这副对联我们可以读出破山的大思维、大境界、大才情、大智慧、大隐逸、大道行,读出悲天悯人的高僧大德。大德至道,拈花一笑,常乐我净〔佛曰∶观世无常。观苦无乐。观相无我。观色无净〕。撰著《破山禅师评传》的熊少华先生说破山心性很高。如果说竹禅是一位有佛学修为的艺术家、深通艺术的禅者,那末,破山在这种界定之外,还是一位在佛教界关注时政、关心国计民心有革新精神的思想家、政治家。破山作为一个学者型的宗教人物、政治型的宗教人物,他是有思想的、有远大目标的,他的政治理想是反清复明,他在佛学上的修为,传法弘道,始终脱离不了反清复明的政治情结。他并不满足于做一个双桂堂的方丈住持、当家和尚,他在明末清初战乱频仍,杀伐不断,民生凋蔽,满目苍夷,改朝換代的时候,走出佛门,周旋于官场军界,法无定法,破戒止杀,救苦救难。他是佛教界的大德高僧,是一位学者型的佛门领袖,没有破山,就没有双桂堂,就没有“西南祖庭”的历史地位。破山独具慧眼,别有襟怀,是佛门有大境界的叛逆人物、穿袈裟的革命家。竹禅也属佛门离经叛道的人物,但他的境界没有破山高,他的绘画、书风、印章款识〔《王子出家》、《报国削发》等〕颇具世俗气。

日本作家村上春树在以色列获耶路撒冷文学奖时发表获奖辞∶“假如这里有坚固的高墙和撞墙破碎的鸡蛋,我总是站在鸡蛋一边。是的,无论高墙多么正确和鸡蛋多么错误,我也还是站在鸡蛋一边。正确不正确是由别人决定的,或是由历史和时间决定的。假如小说家站在高墙一边写作,不管出于何种理由,那个作家又有多大价值呢?”“我们每一个人都或多或少分别是一个鸡蛋,是具有无可替代的灵魂和包拢它的脆弱外壳的鸡蛋。高墙有个名称,叫作体制。体制本应是保护我们的,而它有时候却自行其是杀害我们和让我们杀人,冷酷地、高效地、而且系统地。”“我写小说的理由,归根结底只有一个,那就是让个人灵魂的尊严浮现出来,将光线投在上面,经常投以光线,敲响警钟,以免我们的灵魂被体制纠缠和贬损。”“我们每一个人都有可以拿在手中的活的灵魂,体制则没有。不能让体制利用我们,不能让体制自行其是。不是体制创造了我们,而是我们创造了体制。”

.一个作家在鸡蛋和高墙碰撞的时候应该站在鸡蛋一边。鸡蛋是脆弱的,撞击厚重板结的高墙注定头破血流,粉身碎骨,以失败告终。但是,作为社会良心的作家别无选择,只能站在弱小的一方。就如同一个佛教徒,必须有“我不下地狱谁下地狱”的悲天悯人的情怀。这,或许是一个佛教徒佛学修为的大德至道罢!

作者工作单位及通讯地址：重庆市万州区《三峡都市报》  

论警察打人的合理性

         谢文（自序）

    写这篇文章的冲动，“蓄谋”已久。

    在写了许多关于警察刑讯逼供的报道之后，我就有了这样的想法。其中，印象最深的是关于佘祥林的案子。这个因为杀了自己妻子而服刑十年有余的“罪犯”，在某一天被突然宣布为无罪释放，甚至于还得到了数额不菲的国家赔偿。这其中“戏剧性”的原因，就是那个被警察验证为佘祥林杀死了的人，却突然在某一天，不明缘由地回家了。

    这是发生在我们生活中的真实故事，并非小说里揶揄社会的讽。

    事件发生之后，全社会对警察刑讯逼供的鞭笞铺天盖地而来……

    我没有加入到这铺天盖地鞭笞中，并非我认为警察刑讯逼供的正确，只是我想起了身边同样是屈打成招的另一件事情。但它和警察打人不同的结果是，警察屈打成招后会得到社会的指责与法律的惩罚，而我知道的这个人，他不会因为此事得到任何批评。

    那是上个世纪八十年代，我一个十岁左右的玩伴被他父亲一顿毒打，先是用绳子把他捆紧在凳子上，然后用斑竹抽打他的身体。在他身上出现很多血痕之后，他尊敬的父亲，再拿些盐来，撒在他那血痕模糊的伤口之上，让他感受生不如死的痛苦。

    而这些我们通常认为对付犯人的酷刑，却是一个父亲在爱的名义下教育孩子的举措，我的玩伴在这种严酷的教育之下，违心地承认他偷了家里的钱的事实。

    我时常想起这件事情，一是它在我们生活中发生得非常普遍，再就是它和警察的刑讯逼供完全同出一辙，但结果却完全相反：当我们只强调对后者的义愤填膺，而对前者视为无可厚非的时候，这才正是警察刑讯逼供的强大的社会基础。而我们对此事的任何指责和反思，如果仅仅只是流于警察刑讯逼供的表面，而不触及它的社会基础，那么我们在大规模的隔靴搔痒之后，就没有理由拒绝张祥林、王祥林在今后岁月的相继出现。因为警察的刑讯逼供与父母的屈打成招，其理由都是一样的，都是在对付心目中的坏人。

    而坏人和敌人大概打扮差不多，都需要用“像严冬一样残酷无情”的态度去对待他们。所以，在对待的过程中，出现任何结果都是有可能的。

    更何况，一个存在“残酷无情”心态的人，很难有豁达包容之心，很难与人建立一种“春天般温暖”的关系。

    由此，我想了很多……

    我们的传统文化中，善良、真诚、勤劳等等挂在嘴边的美德，它们确实存在。但是，它们的存在，并不排斥愚昧，无知等缺点的相应存在。任何一个名族所产生的任何一种文化，都会存在着缺点。只不过，我们这个名族，在对待我们传统文化“愚昧”这一缺点的时候，显得那么的力不从心，显得那么的令人扼腕。

    如果，我们面对的愚昧很典型，那大家是知道如何去防范并加以改正的。但如果愚昧稍微伪装一点，不那么典型，那么我们不但不能识别它的愚昧的本性，反而还在很多时候，将它当成美德来弘扬，当成优点来传承……

    我们现在的很多问题就出在这种“非典型愚昧”身上，就出在对这种“非典型愚昧”的错误认识之上。

  “这是一个最坏的时代”，环境污染，道德沦丧，社会腐败……

  “这是一个最好的时代”，因为它具备了对我们几千年的文化属性作出理性思考的各种条件。在各种条件中，最重要的两点，就是改革开放三十年来所创造的大量的物质财富，以及多元化思想的形成。

    如何在目前很好的形势下，珍惜现有的机会，更好地建设未来，需要做的事情很多，但对我们传统文化的文化属性的反思，却是必经之路。

    因为，只有在这条必经之路上，我们才会清楚地认识到“非典型愚昧”的真正愚昧性。并借着这种认识与反思，去克服掉我们长久以来，所要努力发扬的某些优点。

    比如：嫉恶如仇。

    比如：酒品看人品。

  比如：这娃儿乖，最听话。

    比如：“白加黑，五加二”工作法。

    ……

戏说曹操的理想及性格

陈继才

《三国演义》第五十六回曹操大宴铜雀台时曾说到他平生的志向：“孤本愚陋，始举孝廉。后值天下大乱，筑精舍于谯东五十里，欲春夏读书，秋冬射猎，以待天下清平，方出仕耳。不意朝廷徵孤为典军校尉，遂更其意，专欲为国家讨贼立功，图死后得题墓道曰：‘汉故征西将军曹侯之墓’，平生愿足矣。”这段话出自于他的《让县自明本志令》，意思是说，他本来也很平凡普通，当初以孝顺亲长、廉能正直而被推举做官（曹操被举为孝廉后做洛阳县北部县尉，相当于副县长）。后来因为天下大乱，故以病归乡里，回到家乡亳州，准备秋夏两季读书，春冬两季打猎，等到天下太平，再出来做官。但这没能做到。因为黄巾军起义，朝廷征召他为典军校尉（禁军的中层军官），于是他希望能为国家讨贼立功，希望能做到汉朝的征西将军，能够封侯，死后在墓碑上题写“汉故征西将军曹侯之墓”就够了。这个愿望从后来看并不高，因为他已经做到丞相，位极人臣，爵封魏王，已经做了汉朝实际上的统治者，这是未曾料到的后事。但在他当初立下志愿的时候，却并不算小。因为在汉朝，要封侯并不容易，比如西汉著名的飞将军李广一生都没有能够封侯，所以有“冯唐不遇，李广难封”的说法。东汉著名的伏波将军马援为朝廷立下不小的功劳，也没有封侯。只是在曹操自己当政的时候，封侯极容易，好像谁投奔了他，或者立个什么功劳，都可以封个列侯。我记忆中的就有李通等人，一投奔曹操就封了列侯的，但记不住李通有什么功劳。

曹操的理想使我想起另一个成功人物的理想。那是光武帝刘秀。刘秀的理想也不高，他的理想是“做官当做执金吾，娶妻当娶阴丽华”。执金吾是率禁兵保卫京城和宫城的官员，相当于首都的卫戍司令，同时也典司刑狱，官员的品阶并不高。至于阴丽华，则是刘秀见过的他们南阳的一个大户人家的极漂亮的小姑娘，刘秀对她是一见钟情的单相思，被迷上了。但以他当时的条件，还不够资格去提亲。顺便说一下，刘秀当时的条件也很不错了，他是南阳的豪强之一，年轻时就到京师长安去上太学，比现在的北京大学或清华大学的博士生的地位要高。因为现在扩招了嘛，北大、清华的博士也不一定值钱。刘秀的同学当中有后来著名的隐士严光严子陵等。虽然他的条件并不错，既是南阳豪强，又是太学生，但要娶阴丽华为妻，还不够条件。他得建功立业才有可能实现愿望。后来经过昆阳大战，刘秀率领的军队对消灭王莽的主力起了关键的作用，又经过几年的战争，终于超额实现了自己的理想和愿望：先是抱得美人归，还夺得了江山。刘秀娶了阴丽华做妻子。这也说明他的运气很好。他很快就取得了成功，其时阴丽华还没有出嫁。顺便提一下，光武帝这个人在我心目中印象是很好的，他后来虽然做了皇帝，却不喜新厌旧，对美女也不是贪多务得，阴丽华这个他在青年时代就爱慕的意中人嫁给他后，他没有像汉武帝对待陈皇后那样，先是信誓旦旦地表示要金屋藏娇，后来却又始乱终弃。光武帝对阴丽华是有始有终的，阴丽华后来还做了皇后，做了太后，汉明帝就是她的儿子。

回到曹操的理想，曹操的理想也是超额实现，正如他在《让县自明本志令》里面说的，人臣之贵已极，意望已过。

虽然曹操自称本来的志向并不很高，但是从另一方面来说，他的志向是比较远大的。从另外一件事上可以看出来，他的志向同袁绍相比很有些不同。他在起兵讨伐董卓之后，也就是在前面所说的最初的愿望做一郡守或者做征西将军的愿望难以达成之后，他无意于割据称雄，在这一点上同袁绍等人显出了高下之分。他看不起袁绍的地方就有这一点。袁绍曾阴谋拥立刘虞为帝，准备割据称雄，没有成功。在他们起兵合作之时，曾有一段很有趣的话，可以看出两人在这方面的差异。《三国演义》第三十二回，曹操进了冀州，亲自到袁绍墓前祭奠，“再拜而哭甚哀”，在袁绍墓前说出了这段他们当年的这段对话，袁绍曾问曹操：“若事不辑，方面何所可据？”意思是说，如果讨伐董卓不能成功，退兵后怎么割据称雄，以争夺天下？曹操在这方面没有更多的打算，便问袁绍：“足下意欲若何？”你打算怎么办呢？袁绍说：“吾南据河，北阻燕代，兼沙漠之众，南向以争天下，庶可以济乎？”意思是说：“我南边以黄河为据，北边以燕代为险阻，兼并或兼有沙漠之众，向南争夺天下，是不是可以呢？”  袁绍在起兵是便有了这一打算，一旦讨伐董卓不成功，回去便要以河北为根据地，割据称雄，然后虎视天下，而曹操则没有这种打算，他说：“吾任天下之智力，以道御之，无所不可。”要用天下的人才，来治理天下。也就是说，他不想依托山川之险，据形胜之地，搞封建割据，他的追求来得更大一些，是要任用天下的有才之士，以道御之，其意在于整个天下，而不在于割据称雄。后来他也正是这样做的。

值得一提的是，诸葛亮的隆中对策，也是依托山川之险，形胜之地，然后以图天下，“若跨有荆、益，保其岩阻，西和诸戎，南抚夷越，外结好孙权，内修政理；天下有变，则命一上将将荆州之军以向宛、洛，将军身率益州之众出于秦川，百姓孰敢不箪食壶浆，以迎将军者乎？诚如是，则霸业可成，汉室可兴矣。”这似乎同袁绍的想法也差不多，只不过一个在北，一个在南而已。可能有人要说，为什么诸葛亮的这种观点就成了远见卓识，而袁绍的这种观点就成了缺乏远见卓识呢？是不是因为袁绍失败了而诸葛亮成功了，就以成败论英雄呢？我们要说，不是，这是因为两人在作这些具体谋划时具体条件完全不同，诸葛亮隆中对策时，曹操已拥有百万之众，占尽天时；孙权在江东已历三世，占尽地利，刘备根本无法同他们争锋，这样做是出于弱势之下的一种最好的选择。而袁绍起兵之时，他是势力最大的一只诸侯，尽管起兵的发起人是曹操，但在推选盟主的时候，因为袁绍的势力最大，“四世三公，门多故吏”，而没有争议地成为盟主。他成为盟主，不能任用诸侯智力，却在打算以后如何割据称雄的目的，说明他的志向不够远大，跟项羽差不多。对比之下，曹操的志向同袁绍大不相同。

关于对曹操的性格极其评价，历来有太多的争论。历史学者王立群曾说过，对历史人物的认识和评价有四种：第一种是生前的，第二种史籍记载的，第三种是民间流传的，第四种是人们心目中的。而曹操在史籍记载中的形象和在民间流传以及人们心目中的形象完全不同，可以说是大相径庭。对此，除了宋元以来的话本、戏曲等舞台艺术起了一定的作用外，《三国演义》一书也起了很重要的作用。《三国演义》总的倾向是扬刘抑曹。值得注意的是，我们现在看到的《三国演义》与罗贯中的原本《三国志通俗演义》（简称罗本）也有一定的差距。我们现在看到的《三国演义》是在清初经过毛纶毛宗岗父子修订了的（简称毛本），有的地方作了增加，有的地方作了删减，而增删的核心价值取向是更加的扬刘抑曹，进一步突出以蜀汉为正统。凡是美化刘备的，都保留，凡是有损于刘备的长厚形象的，则删除；相反，凡是对曹操作了美化甚至是作了公允评价的，就删除，表现曹操狠毒、奸诈、凶险的性格的，都保留。正如鲁迅先生在《魏晋风度及文章与药及酒之关系》一文里评价说：“这不是观察曹操的真正方法”。

对于曹操这个人，我们认为有一点是特别值得肯定的，那就是用人唯才。在三国之中，曹魏的人才是最为鼎盛的，这与曹操用人唯才是分不开的。他充分做到了“任天下之智力，以道御之，无所不可。”《三国志》评价曹操用人，“不拘微贱”。从他对曾经骂过他的陈琳、曾经使他吃过大苦头的贾诩、张绣等人都能不计前嫌而任用来看，他的度量是很大的。曹操一生打过的著名败仗就有“宛城战张绣之日”，是役曹操痛失长子曹昂、爱侄曹安民以及大将典韦等等。该次战役出于贾诩的计谋。这使我想起了毛选第四卷的一篇文章，叫做《敦促杜聿明投降书》，这个文章是毛主席亲自写的，仔细看一下这篇文章，那是极尽调侃、挖苦讽刺之能事，从杜聿明的角度来看，就是我们任何一个人作为一个集团军的总司令，怕也是不容易接受的。对待敌人不够大度，只能收复小人，不能真正服人。小人不需要大度，就可能自动投靠，但真正的良将，却必须要使他心服口服，倾心折服，才能尽其所用。如《三国演义》第六十三回，张飞打败并俘虏了严颜，问他为什么不投降？严颜说：“我西川只有断头将军，没有投降将军！”张飞肃然起敬，亲自为严颜松绑，并扶他上座，低头便拜，说：“适来言语冒犯，幸勿见责。吾素知老将军乃豪杰之士也。”严颜方才投降。关羽打败韩玄和黄忠，占领了长沙，却不能收复黄忠，还是刘备亲自登门拜访，黄忠才投降，要求收葬故主韩玄的尸体，显示了一个名将的尊严。对这一点，曹操除了在对待张松时没有做到外，对其余人才都是人尽其才，物尽其用，所以获得了最大的成功。

——摘自作者在重庆律协举办的国学经典赏析会上的讲稿《戏说三国名人的理想及性格》

注：本文发表于《三峡都市报》。

遥远的贵族康同璧

——读章诒和《往事并不如烟》

凌映

素颜的人世，是抹去了脂粉的脸，难免枯黄憔悴，声色犬马之下有多少破败不堪。还好，夜空安然，夜色静谧。在这个只能跌跌撞撞跟随的世界，可以选择做一个旁观者，努力在世界和我之间建构起一道屏障。即使无法置身事外，也可以做一个清醒的乘客，乘物以游心。

章诒和的《往事并不如烟》恍然间已是七年之前的一本旧书，本身古旧的设计七年间更沉淀了悠悠书香。她的故事没有讲完，可是沉香缭绕，以她真切记忆讲述的昨天里有一个个珍贵的侧影。

中学的历史课本让我们都认识了康有为，但他的女儿康同璧，我是从这本书才得以了解。其中以“最后的贵族”一节描绘了康同璧母女的印象。“贵族”其实是个遥远的词，储安平在《英国采风录》中对贵族有这样一个剖析：“正直，不偏私，不畏难。他不仅是一个有荣誉的人，并且是一个有良知的人。”一方面，他们必须有物质以维持高贵的生活，另一方面并不把物质的东西看得重要——真正的贵族，必然有蕴含于平凡中，高贵的精神世界。

康同璧是康有为的次女，其干脆果断，敢作敢为的性格深得父亲喜爱。戊戌变法失败后，康有为逃亡国外，游历列国。彼时只有十九岁的康同璧在报纸上看到父亲逗留印度的消息，女扮男装，一个人沿丝绸古道踏上寻父之路。书中写到，康同璧于一次大战后随父周游世界，曾代表北洋政府响应荷兰女王，呼吁和平；她是万国妇女会副会长，中国最早的妇女报纸，也是她创办。字里行间，描绘得豪情万丈。

书页中有年轻时康同璧的照片，蛾眉淡扫，顾盼之间侧影翩然，在沧桑倒转岁月轮回中安安静静。她是个远离了普通和平凡的女性。在章诒和的笔下，她又是以一个八十岁和蔼可亲的普通老人的面孔出现的。章诒和的父亲章伯钧是中国农工民主党创始人和领导人之一，曾任中央人民政府委员，政务院政务委员，中国民主同盟副主席，农工民主党主席，中华人民共和国交通部长，《光明日报》社社长。1957年被划为“右派”之首，1958年反右结束，他所担任的职务都被撤销，其间的章伯钧饱尝背叛和迫害，而他的家人也在这场变故中深得人情冷暖世态炎凉。特殊的历史背景下，敏感而脆弱的人情，对有“右派”这等帽子的章伯钧一家，他人就算不倒戈揭发，也是避之不及。但正是在这样的情况下，章伯钧一家人认识了康同璧。一次会面后，康同璧主动邀请章伯钧去她家做客。“父亲好久没当过客人了”——章诒和这般写到。康同璧让自己的女儿罗仪凤亲自下厨，盛情款待。至此，康同璧成为了章伯钧那时已经很小的朋友圈里唯一一个不是“右派”的人。

浮沉乱世中冒着风险去接近、尊重并且善待一个被边缘化的人，说着容易，做到很难。人心和所谓“群情”皆是利器，一旦被利用被左右，则可以颠覆一切。

康同璧对待章伯钧一家人的态度可以概括为一种最朴素，最单纯，发自内心的善良与悲悯。规制自身并且尊重他人，这种生活态度来自于她所忠实的内心准则与修养，没有让外面扭曲的法则成为自己衡量一切的标准。正因如此，她可以在那种苍茫冰冷已然没有慈悲的年代冒着巨大的风险给予他人最平常又最深沉的温暖——雪中送炭而不自知。

三年困难期间，康同璧将儿子从海外寄回的侨眷专用粮布票送到章家；文革后，她收留了章诒和。批斗抄家，章伯钧自己尚可承受，但担心年幼女儿的安危，万般无助中想到向康同璧求援，在他自己看来，这也是一个非常为难的请求。但康老第一时间爽快的说：“当然可以，而且我非常欢迎小愚（章诒和小名）来我家。”

1966年，章伯钧提出想和另一位民主人士章乃器在康家见一面。 “1966年8月章乃器被一群红卫兵拉到王府井，参加‘集体打人’大会，由于他拒不认罪，态度恶劣，被打得皮开肉绽，鲜血淋漓，浑身上下见不到一块好肉。红卫兵把他的家抄个精光，还当着他的面，把新夫人王者香活活打死。一个蹬三轮的车夫，见他还有一口气，便把他拖上车，拉回了家。谁见了，谁都说他活不过三日。可章乃器不愧是条硬汉，靠着气功和意志，居然活了下来。民建中央和全国工商联的那些干部，没有一个理他，同情他。倒是原来粮食部的一个司机，隔几日便悄悄在他家门口，放上一屉热馒头。他就是这样挺了过来。”——“乃器现在的情况怎么样了？我们一点消息也没有。他一个人如何生活？我很想见见他，也不知道我还能不能再见到他。”——罗仪凤听闻这个请求后十分为难，康同璧知道了，正色说“你怕，我不怕。我就要是请两位章先生来我家见面。”“康同璧突然起身，面向我们站立，像宣布一项重大决议那样，高声地说，下个礼拜，我以个人的名义请小愚的爸爸和章乃器先生来这里做客。”康同璧因为自己的大胆决定而激动的脸颊泛红，并对女儿说，“点心要好的。”如此安排，老人最爱的早餐被简化了，“小愚，为了这次会面，我很愿意不吃油糕。”十几日后，老人盛装出席，成就了两位章先生相交一生的最后会晤。

八十岁高龄的康同璧和女儿罗仪凤同住，书中有很多细节，让我看到侠肝义胆下一个慈祥、可爱、倔强的老人。她拒绝搀扶，在八十岁高龄仍努力维持着独立意志和自理能力，将关怀他人作为乐事。住在康家的章诒和患了感冒，康同璧每天都要走到床头询问病情。罗仪凤害怕妈妈被传染，不让她进屋。“老太太乘趁罗仪凤到外面张罗事儿的功夫，又蹑手蹑脚地走进来。她像个胜利者，很得意地说：‘女儿总要管我，我不服她管。’隔了会儿，她从外屋给我端杯白开水。一路上颤颤微微，水也洒了一地。她还一定要站在床前看我喝上几口，才肯离开。”老人经历了世事变幻，将“以不变应万变”作为自己的处事原则，她不喜欢政治，政治却无处不在。出于教养，也出于经验，她对外的顺适表现为一种不自觉其努力的努力，恪守隐忍，而在此过程中传递出的却是温情、快乐和骄傲，尽自己所能维系着贵族的风节与精神。

不过那个世界已经癫狂，玉碎、瓦亦不能全。在腥风血雨中对他人张开臂膀的康同璧没有得到应有的庇护，她死在了医院的观察室里。去路遥遥，历史有一双不动声色的眼睛，看出了风起云落，也看透了世事喧嚣。康同璧那个时代的背影已经渐行渐远，但她身影中蕴含的智慧和精神让人珍视和感动。她的骨子里，有一种超脱于蝇营狗苟的世道之上的高绝，不论是不是天生的贵秉，至少是强者，是智者，是世路里磨出来的明净。

作者简介：凌映，中南财经政法大学研究生，现在重庆渝万律师事务所实习。