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梁凤云：行政复议证据
摘自：梁凤云著《行政复议法讲义（修订版）》，人民法院出版社，2026年1月第1版，第180-196页。
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行政复议证据是行政复议制度的重要组成部分。修订前的行政复议证据部分比较零散，只规定了被申请人在行政复议期间不得收集证据和申请人、第三人的查阅权。2023年《行政复议法》修订，借鉴行政诉讼证据的有关规定，强化了行政复议机关的证据审查职责，初步完善了行政复议证据规则。主要包括证据种类、举证责任、行政复议机关的调查取证权力、被申请人不得自行收集证据、申请人、第三人的查阅复制权利等。
（一）行政复议证据种类
证据种类，是指根据证据事实的表现形式，在学理上和在法律上对证据进行的分类。由于不同种类的证据具有许多特有的收集、固定程序，在审查和判断的重点上亦有所不同。因此，科学地划分证据，不仅有利于审查判断某一类证据的证明力，也有利于对证据进行系统化和科学化，有利于相应的证据规范的进一步完善。《行政复议法》第43条规定：
行政复议证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
以上证据经行政复议机构审查属实，才能作为认定行政复议案件事实的根据。
本条包括以下几方面的内容。
1．书证
书证，是以文字、符号、图案等形式记载，能够表达人的思想和行为的，能证明案件事实的物品。行政复议中的书证表现形式很多，常见的有行政强制决定书、行政处罚决定书、行政许可决定书、申请人提交的申请书等。书证的载体一般多是纸张，但并非只有纸张才是书证。只要是思想内容与案件的待证事实具有关联性，载体的形式可以是其他物质载体。书证的特点主要包括：一是内容性。书证的重大特点在于通过文字、符合或者图画等来记述人的思想和行为，或者对某一事件进行记载，或者对于某一特定物体予以描述，只有其内容能够证明案件的待证事实或者与案件的待证事实有关联性，才能作为书证使用。而其他证据（比如物证）则是通过其外部特征来证明案件事实的。二是直接性。书证记载的内容一般具有较为明确的思想内容，书证无须其他证据那样需要加以分析和判断。大多数的行政行为均需通过书面形式予以确定，该书证的真实性一旦被确定，行政复议机关可以作为直接证据而无须与其他证据相互印证。三是案卷性。此处的案卷是指行政案卷。案卷排他性原则要求行政机关应当提供其在行政程序中的案卷材料。行政机关在行政程序之外或者在行政复议中取得的书证一般不能作为此处的书证使用。同样申请人在行政复议中提交行政程序未提出书证的，一般不得作为书证使用，除非赋予被申请人补充证据的权力。
2．物证
物证，是指以其物质属性、外部特征、存在状况、空间方位等来证明案件事实的物品和痕迹。物质属性，是指实体物的各种物理和化学性质、质量、结构、成分、功效等；外部特征，是指实体物的大小、形状、数量、颜色等；存在状况，是指固态、液态还是气态存在以及有无缺损等情况；空间方位，是指物证所在的地理位置、空间位置、环境以及与其他物品之间的相互关系等。所谓痕迹，是指外界因素作用于固态物品上遗留下的印迹。物证的特点主要是：一是客观性。物证是客观存在的物品或者痕迹，以物质本身的存在形式来反映案件事实。物证是独立于人类主观因素之外的客观事物，具有较强的稳定性。一般而言，物证比其他证据更为可靠，具有较高的证明价值。二是形成性。物证一般来说只是反映案件事实在特定阶段的发生、发展和变化。因此，当需要证明某一发生变化的案件事实时，物证就会成为某一阶段的物证。三是有限性。一般来说，物证只能以静态的、静止的画面证明待证事实的某个阶段或者某个环节。
3．视听资料
视听资料，是指用以证明案件事实，利用录音、录像以及计算机等高科技设备取得的音像图像材料和利用电脑等设备取得和存储的数据材料。视听资料的特点主要包括：一是科学性。视听资料是科学技术发展的产物，对于科学技术有着较强的依赖性。不仅生成需要特定的科学技术，人类认识它亦需要特定的科学技术设备。人类凭靠自己的感官无法直接感知电、磁等无形物质，因此必须通过特定的设备，如录音带、录像带、激光唱片、计算机软盘、X射线探测信息存储软盘等载体。二是直观性。视听资料可以直观地、形象地展示、反映、再现有关案件事实的声音特征和现象特征。视听资料一般较当事人陈述更加形象、直观、全面、综合；较物证更有动态性、连续性、完整性。正因为如此，视听资料一般包含的信息量较大，说服力也比较强。三是便利性。视听资料一般来说，体积较小、重量较轻、存储方便、保存时间久远、便于保存、便于检索、便于复制、便于使用等特点。与其他证据相比，具有明显的便利性和高效性。但正是由于这些特点，视听资料也存在易于毁灭、易于删改、易于伪造的缺陷，这些缺陷将使其证明案件事实的客观性受到一定程度的影响。因此，在行政复议审查中通常要注意视听资料是否已经被复制、删改、伪造，是否已经遗失相关重要信息等。在对视听资料的真实性进行判断时，必须注意其可能存在的缺陷。
4．电子数据
电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以数字形式存在的证据。电子数据的载体包括磁盘、硬盘、光盘等计算机软件、硬件和网上淘宝、电子邮件、微博、MSN、QQ账号等虚拟网络交易和交流方式的记录等。之所以单独规定电子数据，是因为目前列举的任何一种证据形式都无法将电子证据完全囊括进去。特别是，随着时代发展，电子技术特别是计算机网络技术在司法活动中的作用越来越大。依靠现有证据规则难以解决电子数据所带来的诸多法律难题，也无法发挥电子数据的证明价值。所以，建立一套符合电子数据自身特点的收集、质证、认证规则，有利于行政复议机关及时公正审理涉及计算机违法、网络侵权等行政案件。
5．证人证言
证人证言，是指了解案件有关情况的、非本案行政复议参加人关于案件事实的陈述。向行政复议机关陈述自己知道的情况、证明案情的人，称为证人。证人证言的特点主要包括：一是主观性。法律要求证人证言必须是对案件事实的客观描述，不允许作推测、推断、预测和评论。但是，对于证人证言来说，法律的要求并不能杜绝证人证言的主观性，即证人自身对于案件事实是根据个人感觉和经验作出的判断。一般而言，证人应当陈述其亲历的具体事实，根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。二是易变性。证人证言由于证人个体的记忆能力和感受能力的限制。随着时间的推移，不同的证人对于特定的案件事实的感知和记忆结果会逐渐淡化和模糊。如果在其他信息的干扰下，有可能出现变化甚至向相反的记忆转化。因此，许多国家的法律规定，出庭作证的证人不得旁听案件的审理。并且在向证人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等言语或者方式。这都是为了保证证人证言不受到外界信息的干扰而损害其真实性。
6．当事人的陈述
当事人陈述，是指原告、被告、第三人就自己所经历的案件事实，向法院所作的叙述、承认和陈词。当事人陈述的特点主要是：一是双重性。双重性，是指当事人是行政法律关系的参与者，一方面，对于行政法律关系的产生、变更或者消灭较诸其他诉讼参与者（如证人、鉴定人、勘验人等）都更加了解、更加全面、更加深刻；另一方面，正因为其是行政法律关系的参与者，因此，陈述者往往倾向于陈述对自己有利的内容，对于案件事实可能有所隐瞒、有所删节甚至有所编造，始终带有有利于陈述者的主观性、片面性和情绪性。正因为如此，行政复议机关对于当事人的陈述，不能偏听偏信，而必须结合本案的其他证据，审查确定是否作为认定案件事实的根据。二是时间性。时间性，是指当事人陈述必须限制在行政复议过程中。对于行政复议前或者在行政复议外进行的陈述，即便与案件事实有关联性，也不属于当事人陈述。当事人在行政程序中的陈述可能属于书证或者其他证据形式，但是，当事人陈述必须是在行政复议过程中形成。
7．鉴定意见
鉴定意见，是指具备资格的鉴定人对行政案件中出现的专门性问题，通过分析、鉴别、检验和判断后作出的书面意见。如产品质量鉴定、医疗事故鉴定、痕迹分析鉴定、文书鉴定、指纹鉴定等。由于鉴定意见是运用专业知识所作出的鉴别和判断，具有科学性和较强的证明力。需要注意的是，鉴定意见是由专门知识的人员，根据客观材料作出的鉴别和判断，表达的是个人的认识和判断，具有一定的主观性。既然具有一定的主观性，就应当允许当事人对其提出质疑。行政复议机关应当结合案件的全部证据，加以综合审查判断，准确认定案件事实，作出正确判断，而非将鉴定意见直接认定为定案证据。
8．勘验笔录、现场笔录
勘验笔录，是指行政复议机关对有关案件事实的现场或者物品进行就地检验、测量、勘查和分析所作的书面记录。一般来说，它是对客观事实的反映，能够证明案件的真实情况，是行政复议中的一种独立证据。勘验笔录的特点主要包括：一是客观性。勘验笔录记载的内容不允许含有主观成分，不允许勘验人员进行分析判断，只能是勘验人员自身或者借助仪器设备感知的事实。勘验笔录的基本要求就是如实记录，不能记录自己的分析、推测和判断。为了保证勘验笔录的客观性和公正性，勘验现场时，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。二是综合性。勘验笔录反映的往往不是勘验对象某一方面的特征，而是各个方面的综合性特征，其笔录可以采取文字记录、现场绘图、现场照片或者现场录像等多种方式进行。
现场笔录，是指行政机关工作人员在执行职务过程中对有关管理活动的现场情况所作的书面记录。现场笔录的特点主要是：一是客观性。即现场笔录必须是基于客观事实所作出的笔录。现场笔录的客观性并不意味着现场笔录一定符合待证事实的客观情况。能否证明待证事实需要经过法院的审查判断。二是行政性。表现在以下几方面：现场笔录是行政机关及其工作人员在行政程序中制作的，构成了行政案卷部分；现场笔录不能事后补作；该笔录必须是在现场制作的。现场包括两个要求：其一，必须是在案件事实发生之时，即当场作出的；其二，必须是在案发现场作出的，即当地作出的。现场笔录必须由执法人员和当事人签名以证明其现场性。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
9．以上证据经行政复议机构审查属实，才能作为认定案件事实的根据
上述证据需要经过行政复议机构的审查，属实的，才能作为认定案件事实的根据。认定案件事实的根据是指以上证据须具备客观性、关联性和合法性。证据的客观性，是指证据事实本身是客观真实的，不是主观臆断的；证据的关联性，是指证据事实与待证事实之间具有客观关联性并且具有证明力；证据的合法性，是指对于该证据的来源、形式、审查判断等是合法的。客观性反映的是证据的实质内容，证据的关联性反映的是证据的本质属性；合法性反映的则是法律对于证据的容许度和可得性。一个证据只有三性具备，才能作为认定案件事实的根据。
（二）举证责任
举证责任制度是证据制度的核心。举证责任是指在事实真伪不明的情况下采取的一种诉讼技术。设定举证责任的目的，在于使行政复议机关在难以确认事实、辨明是非的情况下，平争息诉，解决争议。在行政复议过程中，经常出现的情况是：一定事实是否存在或者真假虚实难以确定的情况下，无法对事实加以准确认定。此种情况即为通常所称的“疑案”。如由于时过境迁、证据已经灭失，仅有当事人的陈述，而别无旁证；由于某些证据材料的特殊性，难以确定其真实性；由于当事人双方都提供的一些证据，而一方的证据无法证明另一方的证据是绝对虚假等。对于举证责任的性质，学术界有较多讨论。如果单纯从举证责任的法律规定而言，《行政复议法》对于被申请人负举证责任规定得比较明确。实际上，从广义上而言，举证责任无非就是提出证据的责任而已，没有必要将被申请人负举证责任的规定作僵化的理解。对于提供证据来证明自己的主张而言，无论是申请人还是被申请人都必须提出证据。修订后的《行政复议法》对被申请人和申请人的举证责任作了规定。《行政复议法》第44条规定：
被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。
有下列情形之一的，申请人应当提供证据：
（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据，但是被申请人应当依职权主动履行法定职责或者申请人因正当理由不能提供的除外；
（二）提出行政赔偿请求的，提供受行政行为侵害而造成损害的证据，但是因被申请人原因导致申请人无法举证的，由被申请人承担举证责任；
（三）法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形。
本条主要包括以下几方面的内容。
1．被申请人的举证责任
修订前的《行政复议法》没有规定被申请人的举证责任。只是在第23条第1款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政复议法》第1条规定，立法目的之一是“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为”，第63条规定，行政行为只有内容适当的情况下才能作出维持行政行为的决定。也就是说，行政复议机关对行政行为的合法性和适当性进行审查。在行政诉讼中，人民法院对行政行为的合法性进行审查，根据《行政诉讼法》第34条第1款的规定，被告应当对行政行为的合法性承担举证责任。《行政复议法》借鉴《行政诉讼法》的规定，明确被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。
之所以由被申请人对被申请的行政行为的合法性和适当性负举证责任，理由主要是：第一，在行政复议案件中，被申请人在行政程序中作出行政行为，是行政行为的作出方和主动方，应当对行政行为的合法性和适当性负责任。第二，被申请人在作出行政行为时，应当遵循“先取证，后裁决”规则，只有具备充分的证据才能作出行政行为。在行政复议中，按照“谁主张、谁举证”的规则，被申请人在行政程序中是最初的主张方，应当由其承担举证责任。第三，由被申请人承担举证责任，提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，有利于法院对案件的审理。
被申请人对行政行为的合法性、适当性承担举证责任是一种法定义务，具有排他性。申请人或者第三人不承担此义务。被申请人对于行政行为合法性、适当性承担举证责任是《行政复议法》作为客观法的必然要求。《行政复议法》第1条规定的“防止和纠正违法的或者不当的行政行为”“监督和保障行政机关依法行使职权”，均是《行政复议法》客观法功能的表述。客观法的目的在于维护一定的客观法律秩序，对于不能满足客观举证责任的一方将承担不利的法律后果。既然是一种法定义务，则该法定义务不能抛弃，不能转让。被申请人对于该法定义务的承担有两个方面的要求：第一，对于行政行为合法性、适当性的举证责任必须有相应的证据加以支撑；第二，被申请人必须在法定的举证期限内提供。
2．申请人的举证责任
前已述及，被申请人负举证责任并不否认申请人提供证据的权利和义务。申请人在提起行政复议时，应当有具体的复议请求和事实根据。在被申请人提出了行政行为的证据后，申请人能否提出反证，对能否获得救济有重要作用。同时，申请人提供证据有利于对案件的审理，也有利于保护自己的合法权益。但是，不能要求依申请人提供的证据来确定其行政行为是否合法或者适当。即申请人不因提供的证据不充分而承担不利的法律后果。也就是说，《行政复议法》确立的被申请人负举证责任原则，同时也认可申请人提供证据。但是，本条对于提供证据的行为性质没有认定。这主要是由于，如果明确将申请人的提供证据的行为性质认定为举证责任，一则可能冲淡被申请人负举证责任的原则，二则可能淡化制约行政行为的“先取证，后裁决”的原则。实际上，举证的含义就是指提出证据。当事人提出证据有两种目的：一种目的在于证实自己的主张，以便引起法律上的后果。如申请人提出证据证明案件事实的存在、证明行政行为的存在，以引起行政复议机关立案受理的后果。此种举证责任属于主张责任。另一种目的在于使自己在实体上获胜或者处于有利位置。被申请人如果不能证明自己行政行为的合法性、适当性，就将导致不利的法律后果。我们称之为“证实责任”，是一种与实体上的法律后果相联系的举证责任。也就是说，对于举证责任的理解不能仅仅局限于《行政复议法》第44条第1款的规定，该款规定的只是被申请人对于作为类行政行为的举证责任，对于申请人的举证责任、对于不作为情形下的举证责任不具有排除意义。以下分述之。
（1）不作为案件的举证责任
对于不作为案件，不能要求被申请人承担举证责任。因为此时被申请人在行政复议中并未提出积极主张。相关举证责任应当由申请人承担。即申请人认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据，但是被申请人应当依职权主动履行法定职责或者申请人因正当理由不能提供的除外。这一内容来源于《行政诉讼法》关于原告举证责任的规定。最早规定原告举证责任的是《行政诉讼法证据规定》，该司法解释第4条第2款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。之后，《行政诉讼法》第38条第1款规定了原告的举证责任，即在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因正当理由不能提供证据的。本法借鉴《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定作出上述规定。
值得注意的是，申请人承担此项举证责任是一种“主张责任”而非“证实责任”。申请人必须提供提出申请的证据材料，以证明已经向行政机关申请履行法定职责而行政机关没有作为。申请人提供行政程序中提出申请的材料，意味着申请人曾经在行政程序中作出和行政机关发生法律上的权利义务关系的意思表示，而行政机关不予答复或者拒绝履行，申请人举证责任就已经完成。申请人提供其在行政程序中的申请材料一般发生在行政复议受理阶段，行政复议机关对其申请材料可以进行初步审查以便决定是否进入行政复议。此外，本款虽然针对的是被申请人不履行职责的案件，实际上包括所有不作为案件。如申请人申请抚恤金的案件，申请人也应当提供其向被申请人提出申请的证据。
申请人承担不作为的举证责任有两个例外：第一，被申请人应当依职权主动履行法定职责的。对于依职权情形下的不作为，申请人无须提供申请材料等证据，实际上也无法提供相关证据。第二，申请人因正当理由不能提供的。如被申请人的登记制度不完备就属于申请人的正当理由。申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关材料并能够作出合理说明的，可以不提供相应的申请材料。申请人提供相应的申请材料证据，主要来自被申请人的登记制度。申请人向被申请人申请的，被申请人一般应当载于登记簿。被申请人由于登记制度不完备，导致申请人无法提供相关申请材料的，应当由被申请人就此负举证责任。
（2）行政赔偿案件的举证责任
即申请人提出行政赔偿请求的，提供受行政行为侵害而造成损害的证据，但是因被申请人原因导致申请人无法举证的，由被申请人承担举证责任。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的相关规定，承担行政赔偿责任应当满足以下几个要件：侵权主体是行政机关或者其工作人员；违法行为的存在；权益受到损害；违法行为与权益受损之间存在相关因果关系。对于上述各个要件的证明，应当区别不同的待证事实分别进行分析。一般而言，对于损害事实，申请人最为清楚，距离证据最近。因此，申请人应当就其财产贬值、人身权受到伤害等方面的事项提供证据。而对于侵权主体、违法行为是否存在、违法行为与权益受损之间存在相关因果关系等待证事实由被申请人来承担。造成的损害必须满足以下要求：作为损害的事实，必须是已经发生或者将来一定要发生的；损害只能发生于受到法律保护的权益，对于违法利益或者法律不保护的利益不发生损害的问题。可见，对于行政赔偿案件中的损害事实的举证责任和民事诉讼中“谁主张，谁举证”的含义基本相同。需要注意的问题主要有：第一，在特定的情形下，因被申请人原因导致申请人无法举证的，由被申请人承担举证责任。如果申请人被羁押期间遭到被申请人工作人员对其人身权的伤害，而申请人取证困难，难以提供受行政行为侵害而造成损害的证据。对于此时的侵害事实，除非被申请人能够证明是自残或者他人侵害所致，否则不能免除举证责任。第二，对于申请人提出行政补偿请求的，亦可以适用本项规定。
（3）法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形
本项内容属于兜底条款。如果法律、法规规定应当由申请人提供证据，从其规定。
（三）行政复议机关调取证据
修订前的《行政复议法》没有规定行政复议机关调取证据的权力。《行政复议法实施条例》第34条规定了行政机关调查取证的权力：“行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。”《行政复议法》第45条将上述内容上升为法律条文：
行政复议机关有权向有关单位和个人调查取证，查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。
调查取证时，行政复议人员不得少于两人，并应当出示行政复议工作证件。
被调查取证的单位和个人应当积极配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。
理解上述条文，应当注意以下几个问题。
1．行政复议机关依职权调取证据的情形
调取证据是行政复议机关的法定职权，也是法定义务。一般来说，行政复议的证据应当由行政复议当事人来提供，并由行政复议机关根据举证责任等规则来确定案件事实和法律责任。但是在特定情况下，有些案件确实事实不清，证据材料之间相互矛盾，行政复议机关还有调查核实的必要。调取证据，又称为调查收集证据，是指行政复议机关在行政复议中按照法定程序依职权发现、提取、采集并固定与案件事实有关的证据材料的活动。调取的基本含义是调查和提取。
行政复议机关既可以依申请调取证据，也可以依职权调取证据。依申请调取证据的情形，如申请人或者第三人及其代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请行政复议机关调取的；当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。依职权调取证据的情形，如涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止复议、终结复议、回避等事实认定的。
2．关于行政复议机关是否可以为证明行政行为的合法性调取被申请人作出行政行为时未收集的证据的问题
人民法院调取证据特别是依职权调取证据的，有一个限制-法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。其主要理由是，行政行为合法性的举证责任由被告来承担。即便是被告在行政诉讼过程中补充的证据，亦只能用来反驳原告或者第三人提出的新证据。被告尚且不能违法收集证据，人民法院作为中立的裁判者更不允许为证明被诉行政行为的合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据。因为这不符合行政诉讼法的宗旨和原则。在本法审议过程中，有常委委员提出，参照《行政诉讼法》第40条的规定，明确规定行政复议机关不得为证明行政行为的合法性调取被申请人作出行政行为时未收集的证据。这种意见没有被采纳。主要考虑的是，行政复议和行政诉讼的一个明显不同是，行政诉讼完全处于居中裁决者的地位，行政复议虽然具有“准司法”的性质。但更重要的是，行政复议是行政系统内部上下级监督的重要渠道，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或者不当的行政行为，以保护相对人的合法权益，是一种行政救济及行政系统内部对行政权的监督形式。①因此，行政机关的内部纠错机制和具有外部监督特征的行政诉讼具有明显不同。如行政诉讼中允许甚至鼓励行政复议机关自我纠错。如《行政诉讼法解释》第22条第1款规定，行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。根据这一规定，行政复议机关在不改变原行政行为处理结果的情况下，即便主要事实和证据发生改变，仍属于维持原行政行为，可以与原行政行为机关为行政诉讼共同被告。这一规定，实际上是在鼓励行政复议机关运用行政系统内部层级监督权限，对原行政行为进行纠错纠偏。据此，《行政复议法》作出了和《行政诉讼法》不同的规定。
3．关于调查取证的方式
行政复议机关向有关单位和个人调查取证的方式主要是，查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。在调查取证时，行政复议人员不得少于两人。同时，要告知当事人有如实作证的义务，否则要承担法律责任。在调查取证过程中，不能采取胁迫、欺骗的手段调取证据，要主动出示行政复议工作证件。被调查的单位和个人有义务积极配合，允许行政复议人员查阅、复制和调取有关文件和资料，接受行政复议人员的询问，并有如实陈述的义务，不得阻挠和拒绝行政复议机关调查取证工作。调查取证一般要制作笔录。特别是询问笔录，必须交当事人核对后签字或者盖章确认。
（四）被申请人在复议期间收集证据之禁止及补充证据
在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者收集证据。之所以这样规定，主要是由于，被申请人作出行政行为的程序应当是先有确凿证据和客观事实，才能作出行政行为。如果先作出行政行为，再收集证据，就意味着允许被申请人在行政程序中先定结论后补证据，显然不符合法治政府的要求。《行政诉讼法》第35条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。《行政复议法》借鉴《行政诉讼法》关于被告禁止在诉讼中收集证据的规定，明确了被申请人在复议期间禁止收集证据规定。这样规定，可以促使行政机关严格依照法定程序或者正当法律程序作出行政行为，防止行政机关武断、轻率、片面作出行政行为，以便更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益。据此，《行政复议法》第46条规定：
行政复议期间，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据；自行收集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。
行政复议期间，申请人或者第三人提出被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的，经行政复议机构同意，被申请人可以补充证据。
本条包括以下几方面的内容。
1．禁止被申请人在复议期间自行收集证据
本条第1款中，禁止被申请人收集的是其在行政行为中应当收集而没有收集、涉及行政行为合法性、适当性的证据。对于行政行为在作出时，因其他正当原因没有收集的，以及行政行为合法性、适当性之外的证据，被申请人是可以收集的。这里需要注意的问题是：第一，被申请人不能“自行”收集证据的含义在于，在特定的情况下，被申请人经过行政复议机关允许是可以收集相关证据的。这就涉及了本条第2款的情形，即行政复议期间，申请人或者第三人提出了在行政程序中没有提出的理由或者证据的，被申请人可以为了反驳申请人或者第三人的事实和理由而补充证据。第二，“行政复议期间”只是例示性规定，对于行政复议之前行政行为作出之后仍可以适用。根据“先取证，后裁决”规定，行政行为收集证据必须在作出行政行为之前完成，对于行政行为作出之后，无论其是否在行政复议程序中，都不能作为证明行政行为合法、适当的依据。即在“行为后”和“行政复议期间”，被申请人不能为了证明被申请行政行为的合法性、适当性而事后补证。对于行为后取得的证据也不能作为证明行政行为合法性、适当性的证据。第三，本条中“不得自行”的限定，意味着经过行政复议机构准许，被申请人可以收集不涉及行政行为合法性、适当性的证据。
2．补充证据
本条第2款规定的被申请人补充证据的内容，正好成为本条第1款规定的“不得自行”的注脚。也就是说，第1款规定的内容与第2款规定的“行政复议期间，申请人或者第三人提出了被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的，经行政复议机构同意，被申请人可以补充证据”的内容形成补充关系。补充证据，又称补证行为，是指行政复议案件中已有的证据不足，尚不能证明案件事实，需要补充证据进一步证明案件事实的行为。本款内容借鉴了《行政诉讼法》第36条第2款“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据”的规定。
根据这一规定，被申请人补充证据需要满足以下条件。
（1）行政复议期间，申请人或者第三人提出了被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据。如果经行政复议机关审理查明，申请人或者第三人提出的理由和证据在行政行为作出时曾经提出过的，被申请人不能补充证据。因为该理由和证据在行政行为作出时提交过，行政机关就必须作为作出行政行为的考虑因素；如果准许被申请人在行政复议程序中补充相关证据，就等于放任行政机关在行政程序中漠视申请人或者第三人的权益。理由，一般是指申请人或者第三人在被申请人作出行政行为时提出的免除处罚、减轻处罚、从轻情节等事项；证据，一般是指申请人或者第三人在被申请人作出行政行为时提供的免除处罚、减轻处罚、从轻情节等材料。行政机关在作出行政行为时应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。这些事实、理由和证据，必须作为行政机关作出行政行为的考虑因素，并载入行政卷宗。如果行政卷宗中没有载明相关理由或者证据，视为申请人或者第三人在行政程序中没有提出过。
（2）须经行政复议机构准许。被申请人须提交补充证据的申请，在行政复议机构准许后，被申请人才能补充证据。
（3）被申请人补充证据的目的在于反驳或者重新考虑申请人或者第三人的主张，而不能以证明自己行政行为的合法性、适当性为目的。申请人或者第三人在行政程序中一般处于利害关系人的地位，法律一般规定，行政机关在作出行政行为时，应当听取当事人的意见。申请人或者第三人认为行政机关在作出行政行为前，没有听取利害关系人意见，提起行政复议或者作为第三人参加行政复议，并提出相应证据的，应当区分具体情况处理：如果法律规定应当听取利害关系人意见，行政机关没有听取的，构成程序违法，不得补充证据；如果法律规定应当听取利害关系人意见，行政机关听取并且记录在案，申请人或者第三人提出其他理由和证据的，应当允许行政机关补充证据。
注释：
①张春生主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社1999年版，第1页。
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