自2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改将行政机关签订、履行协议的行为纳入行政诉讼受案范围以来，就行政协议的界定问题，我国学界多有讨论，但迄今未达成理论和实践上的统一共识。“没有限定严格的概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”准确清晰地界定概念，既需要明确概念的内涵和外延，也需要明确其基本的类型。为了推动达成关于行政协议概念界定的“最低限度的共识”，并助益相关立法和司法解释的制定修改，本文将在厘清我国行政协议界定存在的问题的基础上，进一步讨论科学界定行政协议概念应当考虑的主要因素，并就行政协议的应有界定和类型划分提出我们的观点与主张。

《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）颁布施行于1982年，1990年《行政诉讼法》开始施行（该法于1989年颁布），1986年至1988年全国各级法院陆续建立起独立的行政审判庭。在《行政诉讼法》施行前，不论是民事纠纷还是行政纠纷，不论是民事审判庭还是行政审判庭，都是依据《民事诉讼法（试行）》规定的民事诉讼程序进行案件审理的。可以合理推论，在彼时的审判认知中，尚不可能出现行政协议的观念，认为所有的“合同”都是民事合同的观念在当时具有理所当然性，不可能产生认识分歧。

　　以1989年《行政诉讼法》的颁布为起点，行政诉讼的审查对象被限定为“具体行政行为”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年，已失效）在“受案范围”规定的第一条即明确规定“具体行政行为”是“单方行为”。”该“具体行政行为”概念，与德国行政法上由奥托·迈耶创设的以“优越性的宣示”为基本特征的“行政行为”概念在内涵上相近。也有学者指出，我国法上的“具体行政行为”概念，与日本行政法上建立在“发动优越的意思”之上，并将行政契约等双方协作的非权力性行为排除在外的“行政厅处分”或者“行政处分”概念十分类似。不难看出，1989年颁布的《行政诉讼法》所指向的“具体行政行为”具有单方性、高权性的典型特征。由此，行政诉讼仅审查单方、高权性质的行政行为的固化思维，逐渐成为我国司法实务界的“思想钢印”。

　　2014年修正的《行政诉讼法》将“具体行政行为”改为“行政行为”，标志着立法对行政诉讼只审查单方高权行为的态度发生转变。从全国人大常委会法工委对行政行为概念的解释中可以看出，新法规定的行政行为相比旧法的具体行政行为，加入了事实行为和行政机关签订、履行协议的行为，即采取了广义行政行为的概念，在立法上实现了行政行为概念的巨大跨越。此次修法在第12条第1款第11项中进一步规定，人民法院认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，按照行政诉讼方式受理公民、法人或者其他组织提起的诉讼。上述立法上的改变，使得过去认为合同就是指民事合同，其纠纷均应作为民事案件审理的观点产生了动摇，司法实践中作为行政案件审理的合同案件开始出现，数量逐年增多，并且关于合同定性的分歧也越来越大。

　　2019年最高人民法院进一步出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》），其第1条载明：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此，行政协议的概念正式得以确立。根据该司法解释的上述规定，我国司法实践普遍认为，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即一方当事人必须为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。可见，我国对行政协议概念的界定，并没有采取美国法上的普通合同理论，而是在行政协议独立化的基础上，综合了德国法上的契约标的理论和法国法上的行政公务理论（有关比较法上的行政契约理论将于下文详述），将“具有行政法上权利义务内容”与“为了实现行政管理或者公共服务目标”两者进行融合，创造出了一种“混合型”的行政协议概念。

《行政协议解释》第1条就行政协议的识别要素作出了明确界定，并于第2条就一些典型的行政协议类型作出了例示性规定，但这显然并没有终结行政协议与民事合同在区分上的争议。

　　以最为典型的国有土地使用权出让合同的定性之争为例，最高人民法院行政审判庭在其编撰的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解的适用》一书中，明确说明国有土地使用权出让合同是典型的行政协议。然而，在2020年修正的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，却继续沿用此前做法，将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围，并在2020年修正和2025年修改的《民事案件案由规定》中，继续保留“建设用地使用权出让合同纠纷”这一民事案件案由。相关司法解释和司法文件在规定上的不一致，直接导致了司法实践的分裂。各地对于此类协议的处理大致分为三种情况：一是统一由行政审判部门审理，如浙江省；二是作为民事合同由民事审判部门审理，如北京市；三是尊重当事人选择权，由当事人选择决定提起民事诉讼或者行政诉讼，如河北省。据最高人民法院内部调研统计，2022年至2024年，全国民事审判部门审理此类一审案件7 317件，行政审判部门审理此类一审案件4 883件。对于学术界而言，这同样是一个具有挑战性的问题。认为此类合同属于民事合同的学者普遍认为，《民法典》将建设用地使用权作为一项用益物权，设专章对建设用地使用权的权利内容、取得、消灭等作了规定，并对建设用地使用权出让合同的订立、主要条款（包括争议解决方式）等作了规定，因此类合同的订立和履行所产生的纠纷，宜通过民事争议解决方式处理。而认为此类合同属于行政协议的学者普遍认为，根据《行政许可法》第12条规定，对有限自然资源的开发利用、公共资源的配置等需要赋予特定主体特定权利的行为属于行政许可；该法第53条规定，通过招标、拍卖等确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反上述规定，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。国有土地使用权管理部门与使用者之间的基本关系是管理与被管理的关系，国有土地使用权出让实际上是国家配置和管理国有土地的一种方式，国有土地使用权出让合同只不过是对行政许可结果的一种合同形式的确认而已。

上述争议的存在，足以说明现有行政协议概念无法有效厘清行政协议与民事合同的界分。我们认为，主要原因在于，传统的以公私法的划分标准作为探寻行政协议与民事合同区分标准的逻辑已经遭遇困境。

　　不论是德国法上的契约标的理论还是法国法上的行政公务理论，抑或我国法采取的“混合型”理论，将“协议”区分为行政协议和民事合同的底层逻辑，均与大陆法系在观念、理论和立法上明确区分公法与私法两大部门法密切相关。无公法与私法的部门法划分就不会出现行政协议与民事合同的界分问题，英美法系采普通合同理论就是不区分公法与私法的结果。但众所周知，自罗马法将法律划分为公法与私法两大法律部门以来，其分类标准历来存在巨大争议，迄今仍因存在认识分歧而未形成共识性的统一标准。因此，有学者断言：“要彻底干净地解决一切有关公私法契约分野的争议问题，根本是不可能的。”以公私法的划分标准作为探寻行政协议与民事合同区分标准的逻辑之所以会遭遇困境，主要原因在于：其一，某法律关系因公权力的行使而形成（如经由行政许可的赋权），这一点并不必然成为决定该法律关系性质的原因。例如，经由行政许可形成的海域使用权、矿产资源开采权等为民事用益物权。其二，依据公法规范成立的法律关系，也有适用私法规范的可能性，反之亦然。例如，国家具备以管理公共财产、运营公共事业的主体身份从事法律活动的一面,在此类活动中完全可以适用私法规范。关于这一点,美浓部达吉已经就“公法上的财产关系”也有适用“私法规律”的可能性，以及“一般公法关系”适用民法的可能性作了考察。只是学界普遍认为，需要在承认行政机关适用私法制度可能性的同时,强调应该防止行政机关以“向私法逃避”的方式逃脱法律拘束。其三，以国家作为一方当事人的法律关系应该适用何种内容的法律规范，这个问题在相当程度上取决于立法机关的选择与裁量决定。从解释论的角度而言，重要的是关系到实定法的个别解释问题，抽离实定法，从一般抽象性的角度去追问到底应该适用公法规范还是私法规范，本身并不适当。其四，社会生活本就是公私法共同调整的结果。例如，我国《行政诉讼法》第101条对准用民事诉讼法作出了规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”而《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）也在第143条通过规定民事法律行为有效条件的方式，对行政法在调整民事关系中的适用作出了规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”其五，就单个协议而言，由于行政协议由公法主体与私法主体共同参与完成，二者追求的目的不同，前者旨在实现公益，后者则以私益为着眼点，因此在一份行政协议中，常常出现的情况是既有关于公法关系的约定，也有关于私法关系的约定，从而既包含公法上的权利义务，也包含私法上的权利义务。基于以上分析，我们可以合理推论，就行政协议与民事合同的区分标准问题，在公、私法划分的理论进路上要达成学术共识，几乎不具有可能性。

　　事实上，域外法对行政协议的界定是着眼于整个法律关系的，而非仅着眼于权利义务的性质。一个完整的法律关系由主体、客体与内容构成，权利义务构成法律关系的内容。我国行政协议的界定虽然也考虑到了协议的其他要素，但却更加强调构成协议内容的权利义务的行政法属性。这实际上是将公私法的划分标准更进一步限缩在了权利义务性质这一单一要素上，而非着眼于整个法律关系的全部要素。以整体法律关系的性质作为公法、私法的划分标准尚且不能严格界分两大部门法，而以单一的权利义务性质（更多情况下是协议中的部分权利义务的性质）为标准来区分公法法律关系与私法法律关系，无疑就更不具有科学性和可行性了。在公法与私法难以截然二分的情况下，再以公法与私法的划分作为界定行政协议与民事合同的基础，无疑更是难上加难。实际上，不论是公法法律关系还是私法法律关系，二者所包含的权利义务在性质上均具有兼容性，即公法关系并不排斥将私法上的权利义务纳入其中，私法关系也并不排斥将公法上的权利义务纳入其中，因此包含“行政法上权利义务”内容的协议可能在整体法律关系上属于民事合同而非行政协议，反之亦然。有鉴于此，我国现行行政协议的界定将“行政法上的权利义务”作为界定行政协议的实质性标准，是造成行政执法和司法实践中行政协议界定不清晰的重要原因。

在行政机关与相对人形成的法律关系中，行政机关的法律地位有两种：一种是国家高权的行使者，此时行政机关通过单方意志的强制实施作出的是“行政处分”行为，相对人只能被动地接受行政机关的意志，其无权作出相反方向的意思表示参与行政法律关系的形成；另一种是行政机关行政职能的履行需要相对人的参与才能完成。在后一种情形下，行政机关不再单纯地处于高权地位，不再是单方的发号施令者，相对人也不再是被动的国家意志接受者，而是可以以自己的意思参与行政法律关系的形成，这种行政法律关系就是行政协议关系。从这个意义上讲，“行政协议是对以单方支配性为特征的传统高权行政模式的突破”。而统合上述行政法律关系则不难看出，行政机关与相对人的法律地位在“两极”之间移动：一极是行政机关的“单方意志”，另一极是相对人的“意思自治”。当法律关系只体现行政机关的单方意志时，行政机关作出的就是“行政处分”行为；当法律关系同时体现了相对人的意思自治时，行政机关作出的就是行政协议行为。至此，我们可以提出一个关于行政协议分类的参照系（标准），即在行政协议的形成中行政机关的“意志”与相对人的“意思”在“合意”中的权重比例。如果将行政机关与相对人作为一条线段的两端，线段的中间点表示行政机关的意志与相对人的意思在权重上等量齐观的话，那么据此可将行政协议分为两类：一类是左半段区间的行政协议，此时行政机关的意志色彩要多于相对人的意思参与，行政协议更多地体现出公法属性（此类协议简称为“左侧协议”）；另一类是右半段区间的行政协议，此时行政机关的意志性逐渐减弱，相对人的意思参与度逐渐增强，行政协议更多地体现出私法属性（此类协议简称为“右侧协议”）。但不管是公法属性强于私法属性，还是私法属性强于公法属性，这两类协议仍都是行政协议而非民事合同。左侧协议更多地体现出行政机关的管理色彩，我们称之为“管理关系协议”；右侧协议更多地体现出行政机关与相对人之间的合意色彩，我们称之为“对等关系协议”。以下分述之。

管理关系协议，又可称为替代关系协议，类似于比较法上的“隶属关系协议”，是指行政主体以协议方式替代具体行政行为而与相对人签订的行政协议。此类行政协议存在的意义，在于通过在行政裁量或者执行层面融入相对人一定的“意思”因素而变为协议关系，以缓和行政管理带来的对抗性，从而提高行政效率，降低行政成本。

　　在行政管理过程中，根据法律规范对行政权力加以控制的严密程度不同，行政行为可以分为羁束性行为和裁量性行为。羁束性行为是指行政机关在作出行政行为时，法律规范的裁量空间近乎为零，只能严格依照相关规定作出的行政行为；裁量性行为是指行政机关在作出行政行为时，所依据的法律规范的事实要件或者效果要件均具有一定的裁量空间，需要行政机关在裁量范围内对相关事项加以补充确定后方能作出的行为。根据这一行政行为的分类，可将管理关系协议进一步区分为羁束型协议和裁量型协议两种。

　　羁束型协议是将法律规范所确定的权利义务关系直接“搬入”协议中的行政协议。典型例子如自然资源部、国家市场监督管理总局联合发布的《〈集体经营性建设用地使用权出让监管协议〉示范文本》（GF-2023-2609）。此类协议具有以下特点：一是从协议内容上看，其基本就是被替代的单方行政行为的内容；二是双方以“合意”方式确定的内容，通常只限于行政法上权利义务实现的方式或途径，而非权利义务本身；三是如果相对人不遵从协议，行政机关完全可以以具体行政行为替代之，而另行作出具有相同权利义务内容的单方行政行为。严格而言，此种名为“协议”的羁束型协议并不是真正的行政协议，其“假名”为协议只是为了替代原本可以直接实施的行政行为而已，因而此类协议具有“强替代性”。

　　裁量型协议是通过协商方式将法律规范中“留白”的不确定事项以行政裁量方式达成的行政协议。典型例子如行政和解协议。此类协议的功能在于通过双方协商，排除事实不明状态或者法律适用中的不确定因素，从而预防可能产生的争端，降低行政管理的成本。裁量型协议通常具有以下特点：一是据以作出行政行为的法律规范，在事实认定和法律适用上留有裁量空间，且此种裁量空间导致的事实不定或者法律不明状态不能消除或者难以消除，这是裁量型协议存在的客观基础；二是双方以合意方式确定的内容，既可以是行政法上权利义务实现的方式或途径，也可以是须经由裁量才能确定的权利义务本身；三是此类协议虽然允许以合意方式填补裁量空间，但必须有利于实现行政管理目的，符合法律规范的立法意图，而不能以“公法遁入私法”的方式损害行政秩序；四是如果相对人不遵从协议，行政机关仍可以行政行为替代之，但不同于羁束型协议的强替代性，此类协议具有“弱替代性”，因为行政主体为此要付出更多的事实确定或者法律形成成本，替代裁量型协议的具体行政行为更难作出。

　　总之，在管理关系协议中，由于真正决定权利义务内容的，是规定特定构成要件产生特定法律效果的行政法律规范本身，在裁量空间近乎为零或者只存在一定裁量空间的情况下，法律规范不允许行政主体在达成协议时有完全不受约束的自身“主观意思”。此时，订立协议的行为虽然由行政主体作出，具有了类似于民事主体的意思表示形式，但其本质上仍是行政主体基于法律规范的“意志表示”而非“意思表示”。关于此点，也可以换个角度理解为，协议中所包含的“意思表示”，虽然形式上由行政主体作出，却不来自行政主体本身，而是一种“规范意志的外在表达”，其内容来源于行政法律规范或者受制于行政法律规范，更深层次说是来源于国家意志，即行政主体订立行政协议的目的旨在实现国家意志。

　　随着我国政府由管制型向服务型转变，行政主体在很多领域从事的事项都没有法律层面的明确规定，或者相关法律规范仅规定了行政职权的范围以及行政行为的方向和目的，而没有就权利义务内容作出明确具体的规定。此时，行政主体可在有利于实现行政目的的前提下自行创设行政法律关系，法律规范仅在其目的、范围、条件、情况等方面予以限定。“在行政合同中混入此类客观要素之正当性，则根源于行政合同制度本身存在之目的，即保证公共服务之良好运作。”在此情况下，行政行为不再单纯是公法规范的具体展开，而是以追求公法规范确定的法规目的为目标，通过自身的合目的行为来确定相对人的权利义务，最终实现行政秩序。由于此类行政行为所确定的具体权利义务关系并非直接来自法律规范，行政主体不享有基于法律规范层面的高权地位，而仅仅是在实现公益目的的规范层面和自身作为公权力机关的事实层面上保有优势，因此，行政主体与相对人之间在具体法律关系中就处于对等地位，而不再是管理与被管理的关系。但与此同时，由于行政主体在公益目的的保障和自身作为公权力机关的事实层面上仍然占据着“先天的优势地位”，因此，这种关系只能被称为具体法律关系上的“对等”而非抽象意义上的“平等”。于此情形，法律承认行政主体可以以民法上的“意思表示”方式设立、变更、终止行政协议关系，并使此种行政协议在行政主体与相对人之间产生“相当于法律”的效力，以弥补行政法律规范供给的不足。这种在行政法律规范没有对双方权利义务作出明确规定情况下订立的行政协议，就是我们所说的“对等关系协议”。由于行政主体订立此类协议，只能通过与相对人协商的方式设定彼此的权利义务，故又可称之为“磋商型协议”。

　　在对等关系协议中，法律之所以在“意思表示”问题上给行政主体开放了一定的“自主”空间，是由行政管理、行政服务、公益目标等公共事务实现的复杂性决定的，“法无授权不可为”式的完全法定主义模式，在此类领域既不可能亦不可行。需要指出的是，我们所称的“对等关系协议”，与德国法或者我国台湾地区“法”上的“对等关系协议”并不相同。在德国法和我国台湾地区“法”上，对等关系契约原则上由两个公权力主体缔结，主要指向“政府间契约”；而我们所称的对等关系契约，恰恰不包含两个行政主体之间订立的“政府间协议”，而是指行政主体与公民、法人或者其他组织之间订立的行政协议，旨在解决“权利与义务的配置”问题，而非“权力与权力的协调”问题。

　　在对等关系协议中，协议所载权利义务内容主要来自双方的合意，而非行政法律规范的预先设定，是协议本身创设了当事人之间的行为规范。“行政协议的双方有着共同的目的，即一起通过协议的签订和履行完成公共服务。”因此，在对等关系协议中，行政法律规范的作用由“行为规范”转向了“评价规范”。对等关系协议的特点在于：一是双方主体在法律地位上具有形式上的平等性，不存在直接的管理与被管理关系；二是协议的内容主要来自双方的合意，而非法律规范的直接规定；三是相对人完全可以拒绝行政主体提出的缔约请求，行政主体也不能强迫相对人接受协议的内容；四是如果相对方不履行协议约定，行政主体不可另行以行政行为替代之。可见，此类协议与民事合同的属性更加接近。之所以仍将对等关系协议归入行政协议，是由于此类协议的一方主体仍是行政主体，行政主体的缔约目的主要是为了实现特定的行政目的并最终服务于公共利益，其所欲实现的仍然主要是行政秩序而非单纯的私主体之间的私法秩序。

　　由于对等关系协议更接近于民事合同的属性，因而有关民事合同的一些分类可进一步地予以借鉴，以构建对等关系协议的子类型。如负担协议与处分协议、有偿协议与无偿协议、诺成协议与践成协议等，对于对等关系协议的再分类均可适用。当然，我们认为其中最值得重视的是有关单务协议与双务协议的分类。单务协议是指仅一方当事人负担给付义务的协议，双务协议是指双方当事人互负义务的协议。在双务协议中，根据双方负担的义务是否具有法律关系上的对待给付性，又可进一步划分为完全双务协议与不完全双务协议。完全双务协议是指双方当事人互负居于给付与对待给付关系的协议。例如国有土地使用权出让合同，行政机关交付土地的义务与相对人支付土地出让金的义务之间形成对待给付关系。不完全双务协议是指双方虽互负债务，但债务间不居于对待给付地位。例如以行政主体为受托主体的无偿寄托协议，行政主体一方虽负有因寄托物损失而补偿相对人的义务，但这种补偿并不与寄托行为处于给付与对待给付的关系。

在双务行政协议的审查中，要特别注意“公益遁入私益”的问题，具体而言：一是双方所约定之给付，须符合特定的行政目的；二是双方所约定之给付，须为履行公法上之任务；三是相对人所约定之给付内容与行政机关之给付内容之间应具有相当性和符合公平原则；四是禁止双方给付内容有非基于公益目的考虑之不正当联结。

在单务行政协议审查中，由于单务行政协议在权利义务内容上天生具有不平等性，因此，在单务行政协议审查中要特别注意以下几点：一是当事人的意思表示是否真实，是否存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形；二是承担给付义务的一方是否拥有处分权，其权利来源是否合法；三是此类协议的订立是否因先行为义务，或者具有特别合理的事由；四是协议所确定的权利义务是否违反法律的禁止性规定。非经特别说明，一般不得订立仅相对人一方负担给付义务的协议。

　　在行政协议的分类方面，需要进一步强调指出的是，不论是管理关系协议还是对等关系协议，既然行政机关选择了通过合意的方式确定双方之间的权利义务，那就必须尊重协议的基本规则，回归协议的本质，而不能允许行政主体一方单方变更、解除协议。正如莱昂·狄骥所言：“契约会产生一种效果，而且只会产生一种同样的效果。它在公法中的含义与它在私法中的含义是完全一样的。”为此，我们主张，在行政协议中，尤其是在对等关系协议中，应当废除行政机关享有的行政优益权，有关协议的变更、解除等应回归民事合同的基本原则与规则。