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关键词

 

 

 

三、《建工解释二》的主要内容

《建工解释二》共23条，除第23条是关于时间效力的规定外，其余22个条文都是针对司法实践中争议较多的问题作出的规定，主要包括以下方面内容：

（一）维护公平竞争的招标投标秩序

党的二十大报告强调，“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。”招标投标制度的目的之一就是保障公平竞争。《民法典》第790条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”2026年6月26日全国人大常委会法制工作委员会公布的《招标投标法（修订草案）》第6条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则，保障市场公平竞争”，较现行《招标投标法》第5条增加了“保障市场公平竞争”。《建工解释二》为贯彻招标投标法，维护公平竞争的招标投标秩序，就下列两个问题作出规定：

一是以起诉时工程项目是否属于必须招标判断合同效力。根据《建工解释一》第1条第1款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。该条款体现了司法解释坚决维护招标投标制度严肃性的鲜明态度。《招标投标法》第3条规定了必须招标的工程建设项目，授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门就必须招标工程项目的具体范围和规模标准作出具体规定。2018年国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》，明确了必须招标的工程项目范围和规模。比如，施工单项合同必须招标的估算价从200万元提高到400万元，对必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围进行了严格限定。对于已经调整为非必须招标的合同，如果起诉时还一律认定无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全。所以，《建工解释二》第1条明确，在严格遵守招标投标法基础上，尊重政策调整和市场发展实践，对建设工程施工合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时不再属于必须招标的，人民法院不应仅因未招标而认定合同无效。

二是串通投标和先行实质性内容谈判订立的合同无效。《招标投标法》第32条规定，投标人不得相互串通投标报价，投标人不得与招标人串通投标；第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实践中，有的招标投标存在暗箱操作、先定后招、围标串标、地方壁垒、低价恶性竞争等问题。投标人相互串通或者与招标人串通、投标人与招标人先行就实质性内容谈判，不仅损害了其他投标人合法权益，也在很大程度上影响了公平竞争秩序和全国统一大市场建设。招标人与投标人就实质性内容进行谈判往往采取签订意向书、形成会议纪要甚至签订补充协议等方式，违反了招标投标法的规定，严重影响招标投标的公开、公平、公正，甚至严重威胁建设工程质量。通过这些方式中标的，人民法院应予否定。对此，《建工解释二》第2条规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判并且该投标人中标的，此中标合同应属无效。司法实践中，是否属于实质性内容谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面进行把握。

对于工程项目不属于必须招标的情形，发包人先通过协商订立施工合同，然后再以招标投标方式订立施工合同，此类中标合同的效力实践中曾存在争议。我们认为，第一，《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”也就是说，无论是否属于必须招标的工程项目，当事人选择招标投标的，就应遵守招标投标法的规定，此时仍应认定中标合同无效。第二，对于此类先前协商订立的施工合同效力，应结合该合同是否影响了招标投标活动中其他投标人的公平竞争和合法权益，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗综合判断。

（二）否定建筑施工企业出借资质行为

出借资质通常也称“挂靠”。住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条规定，挂靠是指“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。建筑施工企业出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资格制度，危及建设工程质量，影响人民群众生命财产安全。实践中，资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包、劳务分包实为资质借用行为等。近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用现象。简言之，出借资质的建筑施工企业只出“名”、不干“活”、还收费。

为遏制建筑市场挂靠乱象，确保建设工程质量，对于建筑施工企业出借资质行为，人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。《建工解释二》第3条第1款规定，人民法院应当认定各种形式的资质借用合同无效，出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用合同主张资质借用费、使用费的，不予支持。资质借用情形下，资质借用费、使用费如何处理，曾存在一些争议。我们认为，该问题的处理应从贯彻民法典、建筑法中建筑施工企业从业资格制度、维护建筑市场秩序角度考虑，总体上坚持任何人不得从自己的违法行为中获利的基本思路。具体而言，第一，出借资质的建筑施工企业请求借用资质的单位或者个人给付上述费用的，人民法院不应支持，既严守禁止资质寻租的底线，也便于建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第60条第2款“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收”的规定处理。第二，出借资质的建筑施工企业收到发包人支付的工程款项后扣留资质借用费、使用费的，该费用相对于出借资质的建筑施工企业而言属于违法所得，人民法院不应支持建筑施工企业的扣留行为。同时，《建工解释二》第22条规定，人民法院应当将资质借用等违法行为相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门，《建设工程质量管理条例》第61条规定，施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。所以，人民法院应当从协同建设行政主管部门严格执法的角度，根据个案具体情况处理。

需要注意的是，如果出借资质的建筑施工企业实际参与施工、组织管理的，该费用属于工程中的企业管理费，与资质借用费、使用费不同，不宜简单参照《建工解释二》第3条第1款中关于资质借用费、使用费的规定处理。实践中还应当注意甄别，切实避免建筑施工企业以企业管理费名义变相实现资质借用费、使用费之实，而且该类企业管理费一般不宜过高。

《建工解释一》第1条第1款规定，没有资质的实际施工人借用有相应资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。这类合同无效后，借用资质的单位或者个人、出借资质的建筑施工企业企图通过借用资质方式获得有效合同下正常利益的目的就不能实现。因借用资质的单位或者个人投入的人工、材料、机械等已经物化到建设工程中，依照《民法典》第793条第1款的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”据此，《建工解释二》第3条第2款规定，上述情况下，如果建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。实践中，借用资质的单位或者个人同出借资质的建筑施工企业通常约定，出借资质一方收到发包人支付的工程款项后转付给借用资质一方。出借资质一方收到工程款项后如果不支付给借用资质一方，或者怠于向发包人主张权利，此时借用资质一方可以参照其与出借资质一方就支付工程款项的约定，或者按照《民法典》第468条、第508条，参照《民法典》第159条关于附条件民事法律行为条件成就的拟制等规定，请求出借资质的建筑施工企业支付折价补偿款。司法实践中应当避免不顾双方约定、不顾具体情况无条件地判决出借资质的建筑施工企业向借用资质的单位或者个人直接承担付款义务的做法。此外，建筑施工企业出借资质不仅关系其与借用资质的单位或者个人的内部关系，还关系到材料供应商、机械设备租赁商等相对人的外部关系。《建工解释二》第5条规定了借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、租赁设备等，构成表见代理的，由出借资质的建筑施工企业承担责任。这实际上一方面阻断了借用资质的单位或者个人当然获得有效合同下的履行利益，另一方面也压实了出借资质的建筑施工企业的内外责任。

（三）调整原实际施工人请求权基础规范

实际施工人概念最早出现在原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“2004年《建工解释》”，已废止）中，具体为该解释第1条、第4条、第25条、第26条，其中第26条规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任（《建工解释一》第43条承继了该规定）。《建工解释二》对违反法律、行政法规直接或经层层流转后取得工程项目施工的单位或者个人，不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人，同时调整了原实际施工人请求权基础规范。主要原因是：

一方面，实际施工人及相关裁判规则是2019年国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）公布前人民法院为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。2004年《建工解释》第26条第2款是为保护农民工合法权益作出的规定，对实践中转包、违法分包或者多层转包、多次违法分包环节中最终实际从事建设施工的农民工，当时如果简单按照合同相对性原理认为农民工只能向其直接前手（包括不具备合法经营资格的组织或者个人，如施工班组负责人等）主张工资权利，将十分不利于农民工工资及时足额获得清偿。2019年《条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，所以当前司法规则应当以促推和协同《条例》的正确深入实施为着力点。如果还允许实际施工人在法律、行政法规之外继续突破合同相对性，不仅违反《民法典》第465条第2款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工的违法承包的主体无序要求发包人清偿，最终使有限的偿付资源被截留或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。

另一方面，实际施工人规则容易被滥用并形成负面激励。按照法律、行政法规，合法分包关系中分包人都只能向其前手主张权利，而不能直接向发包人主张权利。如果转包、违法分包等关系的实际施工人反而可以直接向发包人主张权利，客观上易产生负面效果。实务中，已出现合法劳务分包或专业分包的分包人主动要求认定分包合同无效的情形，其目的是为自己“创设”实际施工人身份，以此直接向发包人主张权利。这都表明，既往的实际施工人司法规则需要调整。为此，《建工解释二》第6条规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

《建工解释一》第43条的规定与《建工解释二》第6条的规定不一致，按照《建工解释二》第23条第3款关于该解释的效力规定，《建工解释一》第43条就不再适用。

（四）依法保护中小施工企业合法权益

在转包、违法分包、挂靠情形下，之前称为实际施工人的借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人实际完成了工程建设。为了实现“劳有所获”，建设工程质量合格的，《建工解释二》在法治框架下提供了以下保护途径：

第一，《建工解释二》第3条第2款规定，“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”第6条规定，“接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”因此，无论是借用资质的单位或者个人，还是接受转包或者违法分包的单位或者个人，均可以参照其与前手的合同约定主张折价补偿款，这既符合民法典合同制度，也符合人民群众“跟谁签合同就按照合同找谁要钱”的朴素正义观。

第二，借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业之间存在包括资质借用、工程施工以及款项支付等内容的合同，双方构成债权债务关系；接受转包或者违法分包的单位或者个人与转包人或者违法分包人更是通过转包合同、违法分包合同建立了转包或者违法分包关系，双方之间也存在债权债务关系。如果出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人不向其合同相对方发包人请求支付工程款项，就必然影响后手即借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人折价补偿款的实现。为此，《建工解释二》第7条在《建工解释一》第44条规定的基础上，除了重申接受转包或者违法分包的单位或者个人可以继续依法行使代位权外，还明确了借用资质的单位或者个人也可以依法行使代位权。上述规定依法畅通了相关主体合法权益保护路径，促使相关主体以法治思维和法治方式在法治轨道上实现权利。当然，借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人向人民法院提起诉讼时，必须明确是行使代位权，而且应当承担代位权制度下的举证责任。需要指出的是，《建工解释二》第7条主要解决原实际施工人通过代位权诉讼主张折价补偿款问题，在行使代位权时能否当然代位行使工程价款优先受偿权还需要在具体案件情况中深入研究，总体上应当避免通过代位权实施转包、违法分包及挂靠的情况。

除依法行使代位权外，《建工解释二》第4条第2款还明确，如果借用资质的单位或者个人能够提供证据证明发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道资质借用情形，发包人构成违法发包，为一揽子处理发包人、出借资质的建筑施工企业、借用资质的单位和个人之间的纠纷，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决由发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。需要强调的是，发包人知道或者应当知道资质借用情形时点是“合同订立时”，原则上不能扩大到“合同履行时”。“知道或者应当知道”的证明标准在实践中应严格把握，要达到证据确实充分，形成内心确信。

第三，《建工解释二》第12条第2款还规定，发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，人民法院可依法予以支持。即在建设工程质量合格基础上，各方当事人达成的折价补偿款协议是各方当事人真实意思表示且不违反法律规定、公平原则的，人民法院可以按照该协议确定双方权利义务。总体而言，《建工解释二》在考虑建筑市场实际情况下，坚持严格公正司法和平等保护各方主体的精神，力求恰当保护原实际施工人的合法权益。

（五）落实农民工工资支付保障制度

党中央、国务院历来高度重视解决拖欠农民工工资问题。保障农民工工资及时足额支付是坚持以人民为中心、司法为民的必然要求。《条例》确立了“市场主体负责、政府依法监管、社会协同监督，按照源头治理、预防为主、防治结合、标本兼治”的法治治理体系。该条例第四章针对工程建设领域拖欠农民工工资作出特别规定，即因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致拖欠农民工工资的，由建设单位、施工总承包单位和分包单位对农民工工资共同负责的制度。《条例》第29条第2款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”《条例》第30条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《条例》第36条和第37条规定，建设单位违法发包，或者工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位承担清偿责任。《条例》第36条还规定，施工总承包单位违法发包或者分包、施工单位出借资质，导致拖欠农民工工资的，承担清偿责任。

为促进制度落实，《建工解释二》第8条明确规定了农民工依照《条例》享有工资诉权，使农民工维护工资权利的手段和效能大为增强，也促使各方严格保护农民工工资权利。该规定有利于人民法院与政府相关部门、社会有关方面协同形成根治欠薪的立体化、法治化治理格局，将欠薪纠纷化解在前端，切实落实党的二十届四中全会提出的“加大欠薪整治力度”的部署。需要强调的是，民事审判应当坚持和发展新时代“枫桥经验”，充分发挥多元解纷机制效能，源头化解矛盾，确保欠薪纠纷及时、实质化解。

此外，《条例》第2条第2款规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”《条例》第52条规定：“单位或者个人编造虚假事实或者采取非法手段讨要农民工工资，或者以拖欠农民工工资为名讨要工程款的，依法予以处理。”实践中应准确理解和认定《建工解释二》第8条规定的“参与工程建设的农民工”，避免转包、违法分包及挂靠的施工单位或者个人为讨要工程款而挤占农民工维权通道资源。“对于存在不好清晰界定的‘模糊地带’，则要综合考虑，既要坚持法治原则，注意把握法律精神，又要兼顾各地实际，考虑各地城镇化程度和现代化治理水平，并结合常识性、普遍性社会认知判断标准，从有利于实现保障农民工工资支付这一《条例》的立法目的，从有利于最大程度保障农民工合法权益的角度进行把握，不能过于机械理解或者限定过于严格。”同时，还应注意依法审查认定相关证据，防范虚假诉讼。

（六）明确固定价格合同价款调整和结算方法

2004年财政部、原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条将工程价款分为固定总价、固定单价和可调价格。固定总价主要适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，固定单价在约定的风险范围内综合单价不再调整。2013年住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》将建设工程施工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。实践中，应注意理解和区分上述办法关于合同价格、计价方式的规定。一般而言，如果发包人与承包人在施工合同中约定固定总价结算，表明在合同履行过程中人工费及主要建筑材料价格等发生变化的不予调整。有意见认为，如果当事人选择固定单价的，人工费、主要建筑材料市场波动也不应调整。我们认为，该意见有合理性。《建工解释二》第9条规定，除非当事人另有约定或者属于情势变更的情形，固定价格模式下人工费、材料费不予调整。如果建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化，继续履行对一方明显不公平的，当事人可主张适用《民法典》第533条有关情势变更的规定。

在固定总价工程未完工合同被解除时，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款，实践中如何确定此时的工程价款，存在定额法、比例法等不同方法。《建工解释二》第10条规定：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。”此处采用的计算方法是比例法，比较清楚明了，总体上对双方也比较公平。有观点认为，应当区分发包人原因还是承包人原因解除施工合同，如果承包人完成利润率低的地基基础、主体工程后发包人解除合同，承包人无法获得合同继续履行的预期利益，对承包人不公平。我们认为，如果合同的解除是由于发包人或者承包人的违约行为或者过错导致，那么相对方可以依据《民法典》第566条的规定请求其赔偿损失或者承担其他违约责任，这样也可以避免双方当事人利益失衡。

（七）细化合同无效及解除情形下的处理规则

建设工程施工合同无效、解除后，发包人、承包人等主体间的权利义务如何清结问题，《民法典》第157条、第793条第1款、第566条的规定明确了在合同无效、解除情形下妥善平衡各方利益的方向。《建工解释二》就相应情形细化了规则。

第一，根据《民法典》第793条第1款的规定，《建工解释二》第11条明确了“参照合同关于工程价款的约定”的范围包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

第二，针对无效合同纠纷的妥当解决，《建工解释二》第12条明确无效合同中发包人、承包人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，基于当事人意思自治依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。

第三，针对未完工程质量保证金返还争议，《建工解释二》第14条依据公平原则，建设工程施工合同解除或者无效且工程未完工的，质量保证金的数额以承包人应得工程价款或者折价补偿款为基数计算，而且质量保证金的返还期限从承包人退场或者合同解除之日起算。

第四，针对双方就退场产生的争议，为促进后续施工正常进行，同时客观公正处理当事人之间的争议，《建工解释二》第15条规定，承包人应当及时移交施工现场与施工资料，当事人可以依据《民事诉讼法》第84条的规定申请证据保全，及时固定施工界面。

（八）促进工程价款及时结算

部分政府投资项目中，有的发包人以审计为由压款、拖款，加大了中小企业负担。《保障中小企业款项支付条例》第12条规定，除法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中明确指出，“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”《建工解释二》第13条在尊重当事人意愿的基础上，依法就此作出规定：

第一，当事人未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，不支持发包人请求以审计结果或者财政评审结论作为确定工程价款的依据。如果机关、事业单位和国有大型企业与中小企业约定以审计结果作为结算依据，但不符合法律、行政法规规定的，也不支持以审计结果作为确定工程价款的依据。

第二，当事人约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。该合理期限，当事人有约定的，按照约定确定；没有约定的，人民法院可以综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，具体可以参照有关审计评审规定和建筑领域关于工程价款结算、工程造价鉴定等合理期限综合确定。如《建设工程价款结算暂行办法》第14条、《建设工程造价鉴定规范》第3.7条规定了相应的期限。《行政事业性国有资产管理条例》第31条第1款规定：“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年。”因此，该合理期限最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起1年。

第三，审计结果或者财政评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具或者与施工合同约定明显不符的，承包人可以就工程造价申请司法鉴定。实践中可能的情况是，人民法院委托司法鉴定后，审计机关或者财政评审机构出具了审计结果或者评审结论，此时如何认定工程价款，存在争议。我们认为，无论是鉴定机构出具的鉴定意见还是审计机关或者财政评审机构出具的审计结果或者评审结论，均属于民事诉讼证据，人民法院应当按照法定程序组织当事人质证、审查认证，在此基础上依法认定工程价款。

（九）严格确保建设工程质量

“百年大计，质量第一。”建筑质量事关人民群众生命财产安全，是人民群众最关心最直接最现实的利益问题。中共中央、国务院印发的《质量强国建设纲要》明确要求强化工程质量保障，全面落实各方主体的工程质量责任。《建工解释二》在处理未完工程价款的结算、当事人就无效合同达成的折价补偿协议的认定、工程质量保证金的返还以及修复费用的确定与支付、工程价款优先受偿权行使等问题上，均明确以工程质量合格为法定前提，压实各方质量责任。

《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”第793条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格时，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规同样明确规定承包人对工程的施工质量负责。因此，建设工程质量不符合合同约定，负责修复、返工或者改建以及承担修复费用是承包人的法定义务。司法实践中，承包人主张工程价款时，有的发包人主张工程质量问题，并要求承包人支付修复费用。在发包人未通知承包人履行修复义务，承包人也未修复的情况下，发包人可否先行要求承包人支付修复费用曾存在一定争议。《建工解释二》第16条明确，发包人应当通知承包人修复，承包人应当修复至符合约定。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。主要的考虑是，发包人主张先行支付修复费用，如何确定质量问题原因、责任及修复费用数额必然引起争议，通常还会涉及鉴定，这些会无谓耗费双方的经济资源。发包人通知承包人履行修复义务，既有利于明确质量问题原因及责任，也符合绿色原则，因为承包人更熟悉施工情况，由其进行修复更经济便捷。更重要的是，如果发包人先行取得修复费用后不将费用用于实际修复，必将影响房屋等建设工程的买受人或者使用人权益。上述规定的主要价值导向是建设工程各方主体必须坚持“质量第一”的理念，促进工程品质提升，不能让工程“带病”走向社会，损害人民群众生命财产安全。

《建工解释一》第12条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”该规定与《建工解释二》第16条的目的均是确保建设工程质量。如果经发包人通知后承包人拒绝修复，发包人在“请求减少支付工程价款”和“修复后请求承包人承担合理修复费用”之间应如何选择，我们倾向于认为，审判中应当坚持以督促承包人或者发包人修复、确保工程质量合格为原则。承包人拒绝修复的情况下，发包人修复所实际发生的费用可以作为减少支付工程价款的依据。

（十）完善建设工程价款优先受偿权行使规则

承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，其主体、范围、数额、顺位等问题影响抵押权人、其他债权人、商品房消费者等社会公众利益，应稳妥对待优先受偿权行使问题。《建工解释二》立足实现承包人权益与发包人其他债权人权益的平衡，促使建筑市场上发包人、承包人、抵押权人及工程价款债权受让人这些重要的主体相互协作、共促发展，明确了相关规则。

一是细化了优先受偿权的范围。《建工解释一》第40条第2款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。实践中因发包人原因造成的停工、窝工损失，承包人是否享有优先受偿权，存在争议。《建工解释二》第17条第2款明确，停工、窝工损失不属于优先受偿权的范围。主要的考虑是，停工、窝工损失本质上属于违约金、损害赔偿金范畴，过于宽泛的优先受偿权范围会在更大范围内影响发包人的其他债权人利益，损害交易安全。另外，实践中有的判决主文未明确优先受偿权对应的具体工程，导致执行过程中当事人产生争议，既影响执行效率，又容易衍生其他诉讼。因此，《建工解释二》第17条第1款规定，人民法院要在判决主文中明确承包人享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程。这里的“相应工程”是指承包人自己施工的工程，不包括他人施工的工程，也不包括工程占用的建设用地使用权的价值。

二是明确了以折价方式行使优先受偿权的条件。实务中，因发包人建设资金不足导致工程价款无法支付，有的发包人会与承包人签订以房或工程抵款协议。其后因无法顺利交付发生纠纷，承包人往往主张依据该协议已经行使了工程价款优先受偿权，并以此对抗抵押权人及其他债权人。《建工解释二》第18条明确了行使优先受偿权折价协议的要件，只有同时具备该条规定的四项条件时才能构成《民法典》第807条规定的折价协议，才属于合法行使了优先受偿权。这样规定的目的是避免发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人及其他债权人利益，侵蚀不动产交易与融资秩序安全根基。

三是强调了优先受偿权具有物上代位性。建设工程毁损、灭失或者被征收后，参照担保物权物上代位原理，《建工解释二》第20条明确优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、被征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。至于在建设工程转让情形下，承包人就转让款是否可以主张物上代位权，实践中情况较为复杂。一方面，建设工程（商品房等）可能存在多次流转、低价转让情形，转让款追踪难、特定化难，承包人就转让款主张优先受偿的难度较大。另一方面，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”这就涉及商品房消费者、其他买受人的利益甚至与执行异议之诉衔接、协调问题。所以难谓承包人对转让款当然可主张物上代位，故本解释对此暂未规定。

四是解决了优先受偿权期限起算点的争议。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止）以工程竣工日或约定竣工日作为起算节点，但建设工程履约过程复杂多变，实践中工程款付款时间往往滞后于竣工时间，容易出现债权尚未届清偿期，而优先权期限却已届满的规范冲突。此后，司法解释将起算点调整为发包人应当给付工程价款之日。《建工解释一》第41条规定承包人应当在合理期限内行使优先受偿权，自发包人应当给付工程价款之日起最长不超过18个月。实践中，“发包人应当给付建设工程价款之日”往往由于工期顺延等客观原因导致延后，此时如果仍按照原先合同的约定起算优先受偿权的行使期间，对承包人明显不公平。因此，《建工解释二》第21条明确了相关起算点，即合同对应当付款日有明确约定的，以约定付款日作为起算点。在分期付款工程项目中，则宜以除质保金外最后一期价款应付时间作为优先权起算点。当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，则从变更后的应当给付工程价款之日起算优先受偿权行使期限。强调工期顺延等客观原因，旨在防范发包人、承包人恶意协商延长付款期限，进而不当延展优先受偿权期限，损害其他债权人利益。如当事人未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，此时优先受偿权行使期限迟迟不予起算，对发包人以及发包人的其他债权人也不公平，对此情形解释规定如果结算协议约定了应当给付工程价款的日期，那么就从该日起算。

五是界定工程价款债权受让人享有优先受偿权应考虑的因素。工程价款优先受偿权是否当然附随工程价款债权的转让而转让，法律并无规定。肯定的观点认为，优先受偿权可随工程价款债权转让而转让，有利于承包人工程价款债权的实现和保护建筑工人利益；否定的观点认为，法律赋予承包人优先受偿权是基于建筑工人劳动的物化，具有人身依附性，该权利的主体只能是法定的承包人。《建工解释二》制定过程中，我们反复听取和研究有关方面意见后认为，解决此问题要考虑三个方面：其一，优先受偿权转让是否有利于化解债务，保护承包人和建筑工人的利益。其二，优先受偿权转让是否系真实交易，应防止不同主体间“空对空”虚假转让，徒增交易成本，非但不解决实际问题，甚至还会损害抵押权人和其他债权人的合法利益。其三，优先受偿权转让，不是一个简单的判断题、单选题，而要立足于建筑市场实际，考虑到建工案件的特殊性。因此，在充分论证基础上，司法解释以非穷尽式列举的方式，将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等要素，作为判断受让人能否主张工程价款优先受偿权的主要审查要素，供法官在具体案件中综合把握。

这四个要素中，第一，建设工程竣工验收合格，目的是保证工程价款优先受偿权具有真实的资产基础且今后能够通过变价方式实现，同时防止在工程项目质量尚未合格时承包人就通过转让权利来逃避或稀释合同中的施工义务和质量责任。第二，工程价款已经结算，是为了更好确保工程价款债权的真实和可靠，确保转让行为始终服务“诚信且负责”的承包人尽快实现债权利益这一目的和本源。第三，债权转让合同有效和受让人支付了合理转让款，既是为了杜绝将工程价款债权转让给违法行为人以架空法律强制性规定，也是为了确保在发包人无法支付工程价款时承包人可以通过真实转让来引入“新资金”以解决债务问题，还可以确保以“不变价出让工程项目”这种对既存的购房关系影响最小、成本最低的方式来实现承包人受偿。这些因素是人民法院在适用此规则时需要综合考虑的，不同案件由于情况不一，所以对各种因素的考量和取舍可能会有不同，但是整体上应当从上述方面去考虑和把握。

实践中可能出现的情况是，借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，与其前手签订转包、违法分包或者挂靠合同时约定或者事后约定，承包人将工程价款债权转让给上述单位或者个人，由其作为受让人向发包人直接追索工程价款。我们认为，上述工程价款债权转让行为，实为以债权转让之名行转包、违法分包、挂靠之实，本质目的是以此方式主张转包、违法分包、挂靠情形下的折价补偿款。从民法典相关规定看，此种“受让人”目前尚不能当然取得建设工程价款优先受偿权。总之，建设工程价款优先受偿权是否附随工程价款债权转让问题，存在理论分歧，学说理论有必要持续深化，裁判经验有必要进一步积累。《建工解释二》第19条从裁判方法论视角给出了个案司法审查的路径，下一步需要在实践中加强研究、审慎处理。

 

 

 

 

四、《建工解释二》的其他问题

 

（一）建工案件代位权诉讼问题

如前所述，代位权是指债务人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，债权人为保全债权，以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第33条至第41条9个条文细化了代位权诉讼规则。在建设工程施工合同纠纷代位权诉讼中，借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人是债权人，出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人是债务人，发包人是相对人。

有关代位权诉讼程序问题，一是案由是债权人代位权纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。债权人提起代位权诉讼的，适用专属管辖规定由建设工程所在地人民法院管辖。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。债权人未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。

二是借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人提起代位权诉讼，应当承担代位权制度下的举证责任。如提供证据证明自己对前手债务人享有到期的合法债权。相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。提供证据证明债务人对相对人享有到期的合法债权。提供证据证明债务人怠于行使权利影响其债权的实现。“怠于”是债务人不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张权利。债权人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的债权人承担不利的后果。

三是发包人作为代位权诉讼的相对人，可以向债权人主张对债务人的抗辩，如工程价款结算、质量修复、工期索赔等，如果建设工程质量不合格，发包人可直接拒绝债权人的诉讼请求。

（二）府院联动机制问题

习近平总书记强调：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”各级人民法院应当充分认识深化府院联动机制，维护建筑市场秩序，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要意义。根据《建工解释二》第22条和住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第14条“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构”的规定，有必要加紧研究解决人民法院与相关建设行政主管部门建立、完善移送、沟通机制的问题，以强化部门协同，推进形成法律实施合力。

（三）《建工解释二》时间效力问题

司法解释是人民法院在审判工作中具体应用法律问题进行的解释。从法理上讲，司法解释从属于法律，其时间效力应当适用于法律的整个施行期间。《建工解释二》第23条第2款规定，“本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。”主要考虑是《建工解释二》对原实际施工人请求权基础规范作了调整，有建议提出本解释应当只适用于新受理的一审案件。为稳定社会预期，公平处理相关纠纷，同时参照2004年《建工解释》第28条“施行后受理的第一审案件适用本解释”做法，作出上述规定。解释施行前已经受理，施行后正在审理的一审、二审案件不适用本解释，不能在裁判文书中引用本解释条文作为裁判依据，但本解释其他条款确立的原则和精神，在当时法律、司法解释没有明确规定的情况下，可作为裁判说理的参考。