《现行行政诉讼法讲义》

梁凤云 著

第八讲 判  决

（节选）

六、发展空间巨大的一般给付判决

在行政诉讼中，原告诉请法院判决被告实施某种给付，这种诉讼就是给付诉讼。根据行政法律关系，行政机关应当向相对人履行一定给付义务，如果行政机关拒不履行，相对人便可以向人民法院提起给付诉讼。给付诉讼的特点是法院不仅要确认当事人之间存在行政法律关系，而且还要判令被告履行一定的给付义务。人民法院对给付诉讼案件的审理，首先要确认当事人之间的法律关系，然后判令一定的给付。给付诉讼与确认诉讼的关系是，给付诉讼包含确认诉讼，确认诉讼寓于给付诉讼中。法院对确认诉讼的审查和判断，往往对给付诉讼具有预决意义。

在给付类判决中，对于给付的含义应当作一个明确的界定和理解。这里的给付不同于我国汉语中的意义。在我国汉语意义中，给付的对象通常是金钱、物品等法律上的物。实际上，给付的标的不仅包括物，还包括行为。在我国的诉讼制度中，民事诉讼明确了给付判决，给付标的不仅包括物，还包括行为。也就是说，在给付行政诉讼中，给付标的除了物，还包括行政行为。这里的行政行为是一个大概念，可能是一种积极的作为行为，也可能是一种消极的不作为行为；既可能是一种行政行为，也可能是一种非行政行为。根据《行政诉讼法》第72条的规定，我国的强制履行判决要求行政机关履行的法定职责，往往是一种行政行为。因此，在法律意义上，强制履行判决更类似于科予义务判决，科予义务判决是给付判决的亚类。也可以说，给付判决分为一般给付判决和科予义务判决。

除此之外，《行政诉讼法》第12条第1款第10项规定，认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的，人民法院可以受理。这些“抚恤金”“最低生活保障待遇”“社会保险待遇”，既可能是金钱，也可能是物品，还可能是服务。如果法院经审理查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。这些内容在1989年《行政诉讼法》中没有明确。我们感到有必要在《行政诉讼法》中对给付判决作一个比较完整的表述。特别是，不仅要规定科予义务判决，还要规定一般给付判决。

据此，《人民法院建议稿》曾经拟写为:“人民法院经审理认为，原告请求判决作出特定行政行为或者履行财产、非财产行政给付义务理由成立，且相关事实清楚、法律规定明确的，人民法院应当判决被告按照原告申请的内容作出特定行政行为或者履行特定给付义务。”对于请求判决作出特定行政行为的，是科以义务判决的规定；对于请求判决履行财产、非财产给付义务的，是一般给付判决的规定。

立法机关采取了在原有条文的基础上进行部分修改的模式。《行政诉讼法》第72条规定了科予义务判决，第73条则规定了一般给付判决。《行政诉讼法》第73条规定:

人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。

从第72条和第73条的关系来看，第73条的一般给付判决是作为一般规定存在的，第72条的科予义务判决则是作为特殊的给付判决存在的。第73条中“查明被告依法负有给付义务”，在内容上包含了查明被告不履行法定职责的含义，两者是特殊与一般的关系。只不过由于科予义务判决针对的是要求行政机关作出行政行为的诉讼请求，具有一定的特殊性和独立性而已。

本条中，被告依法负有给付义务是指被告依照法律、法规等负有给付相对人权益的公法义务。这里的依法可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可以是依照法律、法规所认可的名义，如行政协议、行政允诺、先行行为等。需要注意的是，如果被告依法负有的给付义务属于行政行为，则属于科予义务判决，应当适用本法第72条的规定。

给付义务的对象则比较广泛。在我国，一般给付诉讼则主要针对的是要求支付抚恤金、最低生活保障费、社会保险待遇、政府信息公开等事项。

（一）各类给付判决之间的关系

大体上，给付判决分为科予义务判决、停止作为判决和一般给付判决。其中，科予义务判决针对的是应当作出而未作出的行政行为，停止作为判决针对的是行政机关即将作出的行为，一般给付判决针对的则是除了前两类之外的给付判决。

（二）关于停止作为诉讼和停止作为判决的讨论

停止作为诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为即将发生的或者正在持续的行政行为对其合法权益造成损害的，可以提起停止作为诉讼。停止作为诉讼属于消极的给付诉讼的亚类，与积极的给付诉讼相对应。停止作为诉讼应用范围之广，以至于被认为是一般的防御诉讼。

停止作为诉讼针对的对象一般是公权力行为。公权力行为包括行政法律行为、行政事实行为甚至规范性文件。有的国家还包括内部行为。

（1）在绝大多数情况下，停止作为诉讼针对的是事实行为。最典型的例子是政府信息公开诉讼。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第13条规定，被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由，政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。信息公开行为是行政机关提供信息给付的行为。还有比较典型的是公产（或者公有公共设施）产生的污染排放，如公立学校、公共体育馆的噪声、公立医院的医疗物处理等。

（2）少数情况下，停止作为诉讼针对的是行政行为。对于行政行为的救济，首先考虑的是撤销诉讼。例如，行政机关发出通知，如果相对人不履行特定义务将会给予行政处罚。这份通知是一个设定权利义务的行政行为，本身可诉，但对于通知中提到的即将面临的行政处罚行为也应当允许原告提起诉讼。但是该行政处罚行为尚未发生，不能提起撤销诉讼，只能请求法院停止该行政处罚行为的作出。在这种情况下，申请停止行政行为执行等制度具有优先适用性，如果停止行政行为执行等制度能够保障原告权益的，不应当提起停止作为诉讼。

（3）极少情况下，停止作为诉讼针对的是规范性文件。在确立了将抽象的规范性文件作为诉讼标的的国家，停止作为诉讼也可以适用，但条件更加严格。

由于预防诉讼可能干扰行政机关的行政管理秩序，突破了法院“最后一道保障”的原则，也可能使得行政程序、行政复议程序等被规避不用，因此，对于停止作为诉讼必须进行严格限定。只有在事后任何法律保护都无法保障原告权益的、极个别的案件中才能适用。

笔者认为，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》规定的停止作为判决，虽然在其他领域中较为少见，通常也有其他的救济途径，但是为了救济的完整性，有必要在《行政诉讼法》中规定。《人民法院建议稿》中拟写为:“被告准备作出或者正在作出的特定行政行为违法，一旦作出将给原告的合法权益造成不可弥补的重大损害且没有避免此种损害的其他适当方法的，人民法院可以判决被告不得作出。”最高人民法院曾就这一方案征求立法机关、行政机关和专家学者的意见。相对比较一致的意见是，行政诉讼的功能应当定位于事后救济，在行政行为或者行政机关的其他行为尚未作出的情况下，法院就介入，可能会影响行政执法和行政管理秩序。当然，在特定领域，比如政府信息公开领域，由于政府信息公开具有即时扩散性，一旦公开无法恢复原状，可以继续适用司法解释的规定。

立法机关最终没有对此进行规定。但是，本法第73条的规定仍然有着极大的包容空间。例如，给付行为可以是作为类的给付行为，也可以是不作为类的停止给付行为；给付义务可以是作为类的给付义务，也可以是不作为类的给付义务（负担义务）。从这个意义上讲，本条是一个内涵极其丰富、需要继续在司法实践中予以理论积累的重要条文。

七、极为复杂的确认判决

确认判决在各类判决中具有基础性的地位。无论是撤销判决、科以义务判决、还是一般给付判决，都隐含着一个确认判决。按照不同的标准，确认判决有着不同的分类。例如，按照确认判决针对的对象分，可将确认判决分为确认行政行为合法性的判决和确认行政行为效力的判决。这两种判决已被2000年《执行行政诉讼法解释》所规定。按照确认对象的存续时间分，确认判决可以分为确认行政行为判决、预防性确认判决、继续确认判决以及中间确认判决等。按照原告诉讼请求来分，确认判决还可以分为积极的确认判决和消极的确认判决。值得注意的是，作为确认对象的法律关系本身具有极大的开放性和包容性。广义上的法律关系包括行政法律关系、行政行为的合法性和有效性、未来行政行为的合法性等。确认判决与确认诉讼直接相关，下文将首先阐述确认诉讼的有关问题。

（一）确认诉讼的基本含义

一般而言，行政诉讼类型是根据原告的诉讼请求确定的，原告请求撤销的，为撤销诉讼，原告请求给付的，为给付之诉。但是，确认诉讼的情况比较特殊，原告可能提出确认的请求，但更多时候，确认诉讼是作为一种补充性的诉讼存在。1989年《行政诉讼法》没有明确规定确认诉讼。但是对于维持判决（以及司法解释规定的驳回原告诉讼请求判决），体现了法院对行政行为进行合法性审查之后的态度，即行政行为合法，因此，从广义上讲，在其他诉讼类型中隐含着确认诉讼。

确认诉讼，是指公民、法人或者其他组织请求法院就某种行政法律关系是否存在，以及行政行为是否有效、是否违法予以确认的诉讼类型。作为与形成诉讼、给付诉讼并列的三大诉讼类型之一，确认诉讼是最复杂的类型，也不能用一个统一的标准来确定其法律意义。一般来说（并非在任何情况下），确认诉讼具有以下几个特征:

（1）补充性。或者称替代性、弥补性，是确认诉讼的最重要特征之一。补充性意味着，只有在其他诉讼不能提供救济的时候，确认诉讼才是必要和适当的，即形成诉讼、给付诉讼优位。如果争议属于行政行为的争议，应当提起形成诉讼（包括撤销诉讼、变更诉讼）和给付诉讼。例如，公民如果想确认行政法律关系是否存在，但是该行政法律关系隐含于行政行为中，则公民应当就该行政行为提起形成诉讼或者给付诉讼。公民认为其与行政机关之间不存在（或者存在）许可和被许可的关系，应当就行政许可行为提起诉讼，不应当提起确认诉讼。一般来说，确认诉讼的目的在于对法律关系是否存在和行政行为是否违法无效等事项进行宣示，本身没有形成力也没有执行力，不能直接消除行政行为对其造成的损害。而形成诉讼和给付诉讼对于公民的保障更为全面、彻底和有利，基于诉讼经济的考虑，公民应当优先选择该两种诉讼类型。实际上，这种确认实际上往往隐含于形成诉讼和给付诉讼中，因为任何形成判决、给付判决，首先要对法律关系是否存在、行政行为的合法性进行判断。之所以作出确认判决，往往是作为形成判决、给付判决不能使用情形下的最终替代手段而已。但是，补充性也存在例外。在特定情况下（如在确认无效诉讼中），公民也可以直接就确认事项提起诉讼，此时的确认诉讼完全独立于形成诉讼和给付诉讼，不具有补充性。

（2）宣示性。确认诉讼的第二个特点，在于法院仅须确认当事人之间存在或者不存在法律关系、行政行为是否违法或者无效，无须判令一方当事人履行义务，也无须判令撤销或者变更行政行为。法院作出的确认判决，只是对特定事项作出宣示性的确认。也就是说，确认诉讼的目的在于作成经法律证实、宣示性的、有确定力的认定；确认诉讼的判决不包含任何给付命令，因此除了费用部分判决之外，确认判决没有可以强制执行的内容。

由于确认诉讼适用对象极为广泛，使得其种类比形成诉讼和给付诉讼更为复杂。这几种类型不是按照统一的标准划分的，而是根据确认诉讼的复杂性，根据原告的诉讼请求以及法院根据案件的具体情况等综合标准确定的。

（二）确认诉讼的类型

确认诉讼一般包括以下六种类型，六种类型也对应六种判决形式:

1.一般确认判决（确认法律关系判决）

一般确认诉讼，又称确认法律关系诉讼，是指公民、法人或者其他组织请求法院确认特定行政法律关系是否存在的诉讼。请求确认行政法律关系存在的诉讼称为积极的确认诉讼，请求确认行政法律关系不存在的诉讼称为消极的确认诉讼。在六种确认诉讼类型中，一般确认诉讼是最典型、最纯粹的确认诉讼，也可以称为真正的确认诉讼。但是，这种诉讼也是最难以确定和难以列举的诉讼类型。1989年《行政诉讼法》和司法解释没有规定一般确认诉讼，目前，这类诉讼在司法实践中数量较少。这种诉讼的关键词是“行政法律关系”和“确认利益”。

（1）行政法律关系

行政法律关系是行政机关在行使职权过程中与公民、法人或者其他组织之间产生的法律上的关系。这个概念是如此广泛，几乎涵盖了行政法上各种权利义务关系，也可以说几乎与行政争议本身同义。行政法律关系一般可以因法律规定、行政行为（包括行政合同、事实行为）发生，但是法律规定、行政行为均非法律关系本身，均不得以其存在与否提起诉讼。

对于法院而言，针对行政法律关系存在一种风险—当事人可以进行的预防救济。对于行政法律关系的确认，可以针对过去的、现存的行政法律关系，还可以针对未来的行政法律关系。那么，作为一种预防将来侵害的救济方式，原告最简单、最便宜、最先想到的可能是确认行政法律关系之诉。因此，对于行政法律关系的把握，必须将那些从属于行政行为的范围剥离出去，也就是说，一定要保证此种诉讼针对的是纯粹的、独立的行政法律关系，而不是附着于其他行为之上的行政法律关系。

一般确认诉讼中的行政法律关系必须是具体的，而非抽象的。比如，公民在没有相应事实的情况下，针对《治安管理处罚法》上关于罚则的规定，要求确认其与公安机关是否存在法律关系，属于抽象的认定，不符合具体的要求。也就是说，行政法律关系必须经由特定事实而发生，这种特定事实就是行政法律关系产生的“扳机”，不具备特定性就不满足此处的条件。例如，行政机关发出通告提醒（或者无须发出通告）称，本区域的特定公民需要办理暂住证，否则予以处罚；行政机关发布公告提醒（或者无须发出通告），确定特定区域的居民搬迁，否则予以强制执行；行政机关提醒要求公民作出特定的行为，否则将面临行政处罚等。此时，行政机关的行政处罚等行为尚未作出，而公民也不能针对这些通告、公告提起诉讼，行政法律关系的确认就具有一定的必要性。甚至行政机关可能连通告、公告等行为都没有，行政机关往往有惯常做法，公民也知道了该惯常做法。还有的情况是，公民可能对自己是否与行政机关之间存在法律关系存在疑问。例如，行政机关公告称某区域国有土地上房屋将被拆除，而公民可能认为自己在本区域内，但是土地属于集体土地。为了确认自己与行政机关是否存在法律关系（确认自己不存在搬迁义务），避免可能的拆除，公民可以提起一般确认诉讼。即为了确认自己不属于该行政法律关系或者属于该行政法律关系，公民可以提起一般确认诉讼。

行政法律关系还必须是独立可分的。例外的、不满足本项条件的情形主要是:第一，行政法律关系中的某项元素。例如，行为能力、责任能力、责任条件等不具有独立性质的构成要素。第二，行政法律关系中不能独立的部分或者先决问题等。例如，本地块是否符合建筑用地要求等。此外，原告请求确认的行政法律关系可能是行政机关与自己的法律关系，还可能是行政机关与第三人的法律关系。

（2）确认利益

一般确认诉讼中的确认利益必须是需要尽快确认的正当利益。包括时间要素和利益要素两个方面。时间要素意味着，如果不能尽快确认，导致问题悬而未决，将于近期内对其产生不利影响、继续恶化或者再次发生的危险。时间要素面向的是短期内的未来（不是无限期的未来）。一般来说，已经存在的行政法律关系，不满足此处时间要素的条件。但是，如果行政法律关系一直持续到现在，也可以视为满足时间要素的条件。利益要素意味着，因行政法律关系不明确可能导致原告受有不利益或者不必要的负担。原告与行政机关之间就关系原告合法权益的某事项存在分歧意见，需要从法律上予以澄清，一般视为具有确认利益。法院应当对利益要素严格限制，避免使法院成为廉价的法律咨询机关。

笔者认为，一般确认诉讼和一般确认判决具有独立的价值。在《人民法院建议稿》中，曾经试拟了一般确认诉讼和一般确认判决。在诉讼类型部分规定“确认行政法律关系成立或者不成立”。在证据部分规定“原告请求确认行政法律关系成立或者不成立的，由提出主张的一方承担举证责任”。在判决部分规定“原告要求确认特定行政法律关系的理由成立的，人民法院应当判决予以确认”。由于一般确认诉讼和一般确认判决针对的情形在司法实践中运用比较少。最初的设计是列举若干案件类型，由于无法穷尽，且由于行政诉讼事后救济的定位。2014年修法，没有规定一般确认判决。

2.预防确认判决

预防确认诉讼，是指为了防止行政机关即将作出的行政行为的侵害，公民、法人或者其他组织要求法院预防性地确认法律关系是否存在的诉讼。由于预防确认诉讼针对的是未来的行政法律关系，也可以称为确认未来法律关系诉讼。从这个意义上讲，预防确认诉讼是确认法律关系诉讼的亚类。我国没有确立预防确认诉讼。

预防确认诉讼与停止作为诉讼都具有预防诉讼的性质。两者的关系是，预防确认诉讼与停止作为诉讼相比，具有补充性，即如果能够提起停止作为诉讼，不能提起预防确认诉讼。通常情况下，行政机关未作出任何行为，原告应当继续等待，等待将来作出的行政行为。如果原告对此存在异议，可以提起停止作为诉讼。也就是要求法院判决行政机关禁止作出行政行为，即请求法院颁发禁令。

由于针对的是未来的行政法律关系，预防确认诉讼比一般确认诉讼的条件更加严格，数量和情形也更加稀少。特别是对确认利益的要求更加严格，只有不对未来的行政法律关系确认从而解除危险，再也不可能通过形成诉讼、给付诉讼予以解除或者存在不可弥补的损害危险的情况下，才能提起预防确认诉讼。例如，在存在竞争的领域（如商业竞争、公务员招考等领域），由于独占性的存在，原告具有确认利益。如果认为竞争对手不符合届时的条件（不能存在法律关系），可以在行政机关确定最终中标者之前要求确认竞争者与行政机关之间是否存在法律关系。

虽然这种诉讼类型对于保障当事人未来的权益，有一定的积极意义。但是，从确立了预防确认诉讼的国家来看，预防确认诉讼往往与停止作为诉讼难以区别，甚至停止作为诉讼更具有有效性。这种诉讼类型的独立性和实益性还有待进一步观察。基于以上考虑，2014年修法中也未就预防确认判决作出规定。

3.确认行政行为无效判决

确认行政行为无效诉讼，是指公民、法人或者其他组织请求法院确认行政行为自始无效的诉讼。1989年《行政诉讼法》没有规定确认行政行为无效诉讼。2000年《执行行政诉讼法解释》第57条第3项规定，被诉行政行为依法不成立或者无效的，人民法院可以判决行政行为无效。《行政诉讼法解释》第94条第1款规定，公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。

无效的行政行为，虽然在法律上无效，但因其具有行政行为的外观，可能对公民的合法权益造成侵害，因此允许公民对此提起诉讼。无效的行政行为不同于违法的行政行为。无效行政行为的无效具有如下特征:一是自始无效。即行政行为从作出之时起就没有法律上的约束力；二是当然无效。即该无效不是由于法院的判决导致无效，而是其本身就无效，法院的确认只是对该事实予以宣告而已。三是绝对无效。即该行政行为所包含的意思表示完全不被法律承认，法院判决宣告无效，如同该行政行为从来没有存在过。无效行政行为因其脱离了一般理性人的判断，达到匪夷所思的地步，其根本不具有任何效力，任何机关和个人都可以无视它的存在。这就将无效行政行为与违法的行政行为区别开来。

一般情况下，对于确认无效诉讼，应当首先经过行政处理，即首先由行政机关予以确认。即确认无效诉讼必须先经行政机关确认是否无效，只有行政机关在法定期限内不予答复或者未被确认无效的情况下才能提起。由于无效行政行为属于极为罕见的情形，如果首先进入确认无效诉讼，一旦认定错误可能耽误最佳的救济时机。因此，通常情况下，当事人应当首先通过撤销诉讼予以救济。法院在撤销诉讼中经过审查认为行政行为存在无效情形的，可以转换为确认行政行为无效诉讼。

我国的司法解释在对非诉行政执行和对基础行为的审查中也明确了“重大且明显”无效标准。2000年《执行行政诉讼法解释》第95条对于非诉行政执行的审查采用的就是“重大且明显”标准:（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。《行政许可案件规定》第7条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可:（1）明显缺乏事实根据；（2）明确缺乏法律依据；（3）超越职权；（4）其他重大明显违法行为。这一标准也被《行政强制法》第58条所认可。《人民法院建议稿》中规定:“行政行为存在重大且明显瑕疵的，人民法院应当判决确认行政行为无效。”由于无效行政行为的情形众多，本条规定没有具体列举。

修法过程中，笔者提出的建议是，由于行政行为主要包括认定事实和适用法律、法规两个部分，行政行为重大且明显也主要包含在这两个方面中。借鉴《行政强制法》和司法解释的表述，对于确认行政行为无效判决可以表述为:“行政行为在认定事实和适用法律法规等方面存在重大且明显瑕疵的，人民法院应当判决确认行政行为无效。”

在讨论过程中，比较一致的意见认为，为了便于人民法院审理，统一司法标准，应当对重大且明显的情形进行列举。据此，《行政诉讼法》第75条规定:

行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

在理解本条规定时，应当注意以下几个问题:

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